STSJ Comunidad de Madrid 204/2018, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12794 |
| Número de Recurso | 275/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 204/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0145710
Procedimiento Recurso de Apelación 275/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Elisa
PROCURADOR D./Dña. NOELIA NUEVO CABEZUELO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 204/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 4 de diciembre del dos mil dieciocho.
La Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 10 de julio de 2018 la Sentencia nº 522/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 612/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid (DP PA 2604/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Sobre las 23:00 horas del día 23 de noviembre de 2017, llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas Elisa , procedente de Lisboa (Portugal), en el vuelo NUM000 , teniendo escondido en el interior de su cuerpo 91 cilindros que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 1.322,918 gramos y una pureza del 54,7%, lo que arroja una cantidad de sustancia pura de 723,918 gramos.
La droga que tenía en su poder el acusado estaba destinada a la distribución entre terceras personas.
El valor que dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor es de 56.918,62 euros y en su venta al por menor de 136.090,28 euros".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Condenamos a Elisa , como autor, responsable y directo, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 56.918, 82 euros, comiso de sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, y pago de costas.
Notificada la misma a D. Elisa , mediante escrito datado y presentado el 31 de agosto de 2018 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que, bajo el común alegato de errores en la apreciación de la prueba con incidencia en la presunción de inocencia, expresa las siguientes quejas: que el acusado no sabía qué tipo de droga y cantidad transportaba; que no lo hacía por ánimo de lucro sino por necesidad, " para ayudar a su familia " al sentirse amenazado por las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, careciendo de antecedentes penales; que la droga aprehendida, en la suma que ha realizado la Perito en el acto del juicio oral, puede contener errores -el peso de la sustancia no estaría acreditado; y que cuestiona la cadena de custodia, dudando de qué fue lo realmente traficado, su cantidad y pureza, al no encontrarse el secretario judicial presente en la expulsión de los cilindros, no dándose fe de lo aprehendido, siendo varios los funcionarios que se relevaron durante el proceso de expulsión, no precintándose bolsa alguna a presencia judicial.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, con remisión a sus argumentos, en escrito de fecha 24 de septiembre de 2018.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes -DIOR 02/10/2018- con entrada en esta Sala el siguiente día 5 de octubre de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 12.07.2018).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 4 de diciembre de 2018 (DIOR 24/10/2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 24/10/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Como pone de relieve la Sentencia apelada, el acusado no ha negado transportar la sustancia que le fue intervenida: reconoce que transportaba droga en el interior de su cuerpo y la ingesta de un número muy considerable de cilindros conteniéndola.
La Sala nada tiene que añadir, dada su total corrección, a lo argüido al respecto por la Sentencia de instancia, que, con transcripción de la ilustrativa STS 379/2012, de 21 de mayo , sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas -con mención de plural casuística y, entre ella, la que evidencia este caso-, recuerda que "el error hay que probarlo por quien lo alega".
En el caso, " el propio acusado ha reconocido que traía droga en el cuerpo...; sostiene que no sabía qué tipo de droga y en qué cantidad. Sin embargo, cuando se acepta transportar sustancia estupefaciente, se acepta tanto el tipo de sustancia como la cantidad que le es entregada para ser transportada, sin que se pueda apreciar ningún tipo de error en esos elementos, pues la aceptación del transporte incluye la aceptación de la sustancia y la cantidad, máxime cuando se es consciente de haber ingerido un número indeterminado, pero elevado, de cilindros, que llegaron a alcanzar los 91, y aceptando que todos ellos contenían sustancia estupefaciente. Por tanto, no se aprecia el error alegado por el acusado ".
Criterio, la no acreditación del error de tipo, que, en absoluto refutado en el escrito de recurso, resulta perfectamente acomodado a la conteste doctrina jurisprudencial que cita la Sala a quo , de la que también son exponentes las SSTS 635/2012, de 17 de julio -roj STS 5606/2018 , FJ 16º-, 332/2018, de 4 de julio -roj STS 3095/2018, FJ 12 º- y 773/2017 , de 30 de noviembre -roj STS 4383/2017. Esta última , con cita de la precedente S. 310/2017, de 3 de mayo , recuerda (FJ 4º.1) cómo "el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30 de enero de 1996 , entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica".
El motivo es desestimado.
En el trámite de informe la defensa del acusado solicita la eximente incompleta de estado de necesidad - art. 20.5º CP en relación con el art. 21.1ª CP -, por más que, vista la mezcolanza de lo alegado, pudiese también entenderse un alegato de actuación bajo miedo insuperable - art. 20.6º CP en relación con el art. 21.1ª CP -, como de hecho también analiza la Sala a quo.
Refiere la Sentencia apelada -con mucho más detalle que el recurso y sin oposición ni matización alguna al contenido objetivo de lo que relata- cómo el acusado "ha d icho que se debió a que su esposa estaba embarazada y quería traerla a España y le habían denegado la VISA, por lo que tuvo que viajar a Mozambique y una persona le dijo que, si realizaba el transporte, le arreglaría los papeles en la Embajada, negándose en un primer momento porque lleva residiendo legalmente en España desde el año 2003, pero dicha persona le llegó a decir que se atuviera a las consecuencias, llegando su hija, en una ocasión, dos horas tarde del colegio, pensando que podrían haberle causado daño".
Ante todo, cumple recordar, por más que sea de sobra conocido, que, como reitera la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015 , FJ 2-, "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo ". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016 -, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos de hecho que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.
En definitiva y en palabras de la STS 197/2017 , de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ): ...
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