ATS, 12 de Septiembre de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:9789A |
| Número de Recurso | 624/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 624/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 624/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 12 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 853/2015 seguido a instancia de D. Fulgencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 30 de noviembre de 2017, número de recurso 341/2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. José Luis Abad Cid en nombre y representación de D. Fulgencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de noviembre de 2017 (Rec. 341/2017 ), con las modificaciones incorporadas en suplicación, que al actor se le reconoció por resolución de 04-12-1997 un grado de minusvalía del 57%, y por resolución de 18-06-2013 un grado del 71%, figurando de forma ininterrumpida como demandante de empleo desde el 06-03-2013 y encontrándose en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo que le causó amputación de antebrazo derecho a nivel del tercio proximal, por resolución de 12-01-1977, padeciendo "un cuadro mental de ausencia de MSD, o sus partes esenciales por amputación de etiología traumática, así como un trastorno de la afectividad por trastorno distímico de etiología psicógena, junto con un cuadro depresivo con trastorno bipolar con seguimiento por el Centro de Salud Mental de Alcobendas, con tratamiento farmacológico y revisiones periódicas". Reclama el actor se le reconozca el derecho a la pensión de jubilación anticipada, pretensión que fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender que para tener derecho a la jubilación anticipada por discapacidad es necesario haber padecido una de las enfermedades listadas reglamentariamente estando en activo y habiendo trabajado afectado por ella al menos el periodo mínimo de cotización exigible para poder acceder a la pensión, y en el presente supuesto debe tenerse en cuenta que el actor ha trabajado efectivamente con su discapacidad por amputación y ausencia de MSD con un grado del 57% desde 1977, siendo en la resolución de 2013, cuando ya no trabajaba, cuando se añade una nueva patología y se eleva el grado a un 71%, por lo que ni su discapacidad alcanzaba el 65% que exigía el art. 1 RD 1539/2003, de 5 de diciembre , ni tiene reconocida una discapacidad de las incluidas en el art. 2 RD 1851/2009, de 4 de diciembre , ya que el trastorno bipolar no es equivalente al trastorno distímico, y aunque se entendiera equivalente, no acredita que el trabajador estuvo en activo padeciéndolo, puesto que se encontraba en situación de desempleo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que debe reconocerse el derecho a la pensión de jubilación teniendo en cuenta que el recurrente se encontraba en situación asimilada al alta.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de mayo de 2012 (Rec. 5840/2008 ), en la que consta que el actor fue declarado por sentencia de 23-02-1994 , en situación de incapacidad permanente absoluta, sentencia que fue revocada por la de suplicación de 19-02-1997 , siéndole reconocido el derecho a una pensión e invalidez no contributiva por resolución de 09-09-1999, y siéndole reconocido un grado de minusvalía del 78% con fecha de 28-10-1998. Tras solicitar pensión de jubilación, la misma le fue denegada por no tener cumplidos 65 años en la fecha del hecho causante de la pensión, y por cuanto su última actividad laboral se remonta al periodo de 01-03-1984 al 31-03-1994 en el REA, sin que su condición de pensionista de invalidez no contributiva le confiera la condición de asimilación al alta necesaria para el acceso a la pensión de jubilación anticipada. Reclama el actor el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, pretensión estimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que en la fecha de solicitud de la prestación de jubilación, el actor era perceptor de una invalidez no contributiva reconocida en el año 1999, lo que equivale a una situación de alta o asimilada al alta que no se quiebra por el hecho de que por sentencia de suplicación se revocara el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, y desde entonces hasta la fecha de reconocimiento de la pensión no contributiva estuviera apartado del sistema, ya que al actor se le reconoció un porcentaje de minusvalía del 78%, que es lo que justificó el reconocimiento de la prestación de incapacidad no contributiva, periodo de más de un año y medio en que el actor estuvo aquejado por las mismas dolencias por las que después fue declarado incapacitado para todo trabajo y por la que se le reconoció la invalidez no contributiva, por lo que el apartamiento del sistema resulta explicado por razón del cuadro clínico consistente en "oligofrenia que le hace llevar una vida infantiloide".
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el actor solicitó una pensión de jubilación anticipada padeciendo una serie de dolencias que no aparecen en el anexo del reglamento por el que se regula la jubilación anticipada en supuestos de discapacidad, no sólo por no encontrarse el trabajador en situación de alta o asimilada al alta, sino sobre todo por cuanto no acredita que estuviera en alta en el momento en que se le reconoce un grado de discapacidad superior a la exigida legalmente para la jubilación anticipada conforme a una de las dolencias listadas reglamentariamente, la Sala entiende que no cumple el actor las exigencias legales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación anticipada. Por el contrario, en la sentencia de contraste el actor solicitó una pensión de jubilación habiendo prestado servicios en el REA, y acreditando un apartamiento del sistema de un año y medio como consecuencia de que por sentencia de instancia se le reconoció en situación de incapacidad permanente absoluta, siendo revocada posteriormente dicha sentencia en suplicación, y siéndole reconocida una incapacidad permanente no contributiva, de ahí que la Sala entienda que teniendo en cuenta la dolencia por la que al actor se le reconoció un grado de discapacidad del 78% -oligofrenia-, y las circunstancias acontecidas, debe equipararse la situación intermedia entre la revocación de la sentencia de instancia para denegar el grado de incapacidad permanente absoluta, y la fecha de la resolución de reconocimiento de una incapacidad no contributiva, como situación asimilada al alta que permite el acceso al derecho a la pensión de jubilación, sin que la Sala en ningún momento fundamente su decisión en ninguna de las normas en que fundamenta su decisión la sentencia recurrida para denegar el derecho a la jubilación anticipada.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de mayo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de mayo de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que insiste en la existencia de contradicción por las razones ya expuestas en su escrito de interposición del recurso, sin que la misma pueda apreciarse por lo mencionado anteriormente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Abad Cid, en nombre y representación de D. Fulgencio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 341/2017 , interpuesto por D. Fulgencio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2016 , en el procedimiento nº 853/2015 seguido a instancia de D. Fulgencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
