STS 733/2018, 10 de Julio de 2018

El Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2016 , en la que se declararon los siguientes hechos probados:

1.- La demandante acredita una antigüedad de 21/10/2004 y categoría profesional de gestor técnico.

2.- La demandante inicio su relación laboral en la empresa MULTISERVICOS AEROPORTUARIOS, en Julio del 2004 mediante una ETT. En octubre 2004 se incorporó a la plantilla de dicha empresa, con la categoría de auxiliar administrativa, siendo subrogada en fecha 01/06/2010 por la demandada AIRPORT ASSISTANCE BCN, UTE integrada por FERROVIAL SERVICIOS, SA y AIR RAIL, SL, con una participación del 82 y 18%, respectivamente.

3. - En marzo del 2011, la categoría de la trabajadora asciende a la de Oficial 2ª administrativa, pasando a desempeñar desde marzo del 2013 funciones de Gestor Técnico, categoría profesional que le es reconocida en la nómina de agosto del 2014.

4. - La retribución bruta mensual, con prorrata de pagas extras, es de 2.357,56 euros (promedio anual de 2014). Además, la demandante disponía -para uso profesional y particular - de un vehículo marca Renault Clio, (valorado en 13.000€), un móvil marca Nokia Lumia 520 (cuya factura abonaba íntegramente la demandada) y de una Tarjeta SoldRed 2.600,00 (para gastos en desplazamientos profesionales). Todos estos elementos fueron devueltos por la demandante en fecha 13.1.15 (doc. 2 actora).

5. - El centro de trabajo de la demandante siempre ha estado ubicado en el Aeropuerto de Barcelona, donde ha desempeñado tareas administrativas respecto a los siguientes servicios prestados por UTE AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA: -Limpieza aviones y locales de GROUNDFORCE, hasta marzo del 2013 -Mantenimiento equipos Handling y limpieza de locales para la empresa "Lesma Handling" hasta agosto del 2013 -Mantenimiento Equipos Handilng Limpieza y locales de la empresa SW, hasta enero del 2014.

6. - Desde el mismo centro de trabajo en el Aeropuerto de Barcelona, empieza a desarrollar funciones de "gestor técnico" de los servicios de "Personal de movilidad reducida" (en adelante, PMR), prestados para el Aeropuerto de Girona desde Marzo del 2013, y también para el Aeropuerto de Bilbao, desde Enero del 2014 por cuenta -respectivamente- las codemandadas UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA, y UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR BILBAO, constituidas al 50% por las codemandadas FERROVIAL SERVICIOS, SA y SWISSPORT HANDLING,SA, siendo el la primera de dichas sociedades la gerente de ambas UTES. Dicha gestión técnica la ha venido desarrollando desde Barcelona, con visitas de periodicidad mensual a ambos aeropuertos, para supervisar el servicio, y otras de carácter extraordinario (3 o 4 veces al año), en caso de incidentes que lo justificaran (declaración testifical y de la demandante).

7. - En septiembre de 2014 la demandante remite correo electrónico a un responsable de FERROVIAL SERVICIOS sobre su situación en aquel momento, en los siguientes términos (doc. 20 actora, que se da por íntegramente reproducido): "Te escribía para saber cómo va el tema de mi categoría, lleva demasiado tiempo atascado y como estamos con el tema de las licitaciones si tengo que irme subrogada me gustaría poderlo hacer con la categoría correspondiente, aunque sinceramente me gustaría quedarme en FERROVIAL ya que en tres ocasiones me tocaba irme subrogada y en las tres Ovidio y Paulino me salvaron. Espero que en este caso suceda lo mismo si por desgracia no nos llevamos los PMR'S, que tengo la esperanza de que nos vamos a llevar los 3 lotes".

8 .- La demandante, en fecha 9.12.14, es plenamente conocedora de que ambas UTES no serían renovadas en la prestación de dichos servicios PMR para ambos aeropuertos (Bilbao y Girona), y de la decisión de la dirección de que fuera subrogada por la nueva adjudicataria de ambos servicios, aduciendo que no podía ser reubicada ni en UTE AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA ni en FERROVIAL SERVICIOS (docs. 20-27 y declaración de actora). En fecha 12.12.14 la demandante firmó los documentos de "recolocación voluntaria dentro del proceso de subrogación total del servicio PRM", a fin de posibilitar su subrogación por parte de EFS MANTRES, SL, como nueva adjudicataria del servicio, de conformidad a lo previsto en el art. 73 del Convenio Colectivo Sectorial de Asistencia en Tierra en Aeropuertos "(docs. 13-14 Ferrovial).

9. - Con fecha 12 de diciembre del 2014, la empresa AIRPORT ASSISTANCE, comunica a la trabajadora que a partir de las 24:00 horas del día 13 de enero del 2015, la empresa UTE AIRPORT ASSISTANCE GERONA finaliza la prestación del Servicio PMR en el Aeropuerto de Girona, a efectos de la subrogación dispuesta en el art 73 del citado convenio.

10 .- Con fecha 8 de enero del 2015, la trabajadora recibe comunicación de la empresa AIRPORT ASSISTANCE, con el contenido siguiente (doc. 28 actora): "Le comunicamos que Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), ha adjudicado a la empresa EFS MANTRES, S.L.U "SERVICOS DE ASISTENCIA TECNICA A PERSONAS CON MOVILIDAD REDUCIDA (PMR), EN AENA AEROPUERTOS" LOTE 4 AEROPUERTOS DE GIRONA Expte: NUM000 contrata para la que está usted prestando sus servicios. Por este motivo le comunicamos que el próximo día 13/01/2015 finalizará la relación laboral con esta empresa, siendo subrogado a partir del 14701/2015 por la empresa abajo indicada, cuyo domicilio social a todos los efectos está situado en: EFS MANTRES, S.L.Uc/. Anabel Segura, 11, Edificio A 1ª Planta, Alcobendas 28108 MADRID. Le informamos que podrá retirar el recibo de saldo y finiquito con las cantidades que pudieran corresponderle entorno a las siguientes semanas desde la finalización de la contrata".

11. - Con fecha 14 de Enero del 2015, la trabajadora se presenta en el domicilio social de la empresa EFS MANTRES S.L.U, la misma le entrega en mano una copia de un burofax de fecha 13 de Enero del 2015, en el que se expresa lo siguiente: "Por la presente nos ponemos en contacto con Usted en relación al Servicio de Asistencia Técnica a Personas con Movilidad Reducida (PMR) en AENA Aeropuertos, Lote 4 Aeropuertos de Girona, Expediente NUM000 que comenzaremos a gestionar el próximo día 14 de enero de 2015. Ponemos en su conocimiento que no procedemos a la subrogación de su contrato de trabajo, al considerar que no reúne las condiciones necesarias para ser subrogada de acuerdo con lo establecido en el Capítulo XI, Artículos 73 y 80 del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE nº 255 de 21 de octubre de 2014, al haberse verificado que no realiza Usted su jornada laboral en los servicios objeto de la presente subrogación".

12. - EFS MANTRES S.L.U remitió idéntica comunicación a UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA (doc. 12 FERROVIAL), en la misma fecha, refiriéndose a la demandante y su administrativa, Adoracion (doc. 12 Ferrovial), "al haberse verificado que no realizan su jornada laboral en los servicios objeto de la presente subrogación".

13 .- Ante dicha situación la demandante remitió sendos burofax a EFS MANTRES S.L.U, y a FERROVIAL SERVICIOS S.A, por los que requería a ambas empresas para su incorporación a su puesto de trabajo, advirtiendo que, caso contrario, se consideraría despedida y ejercería la acción legal correspondiente. Las dos empresas, recibieron el Burofax el 16 de enero, sin que conste que hayan contestado al mismo.

14 .- Desde el pasado día 1.08.2014, en las nóminas de la demandante constaba como empresa empleadora, UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA, en lugar de AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA, manteniéndose como centro de trabajo el de Barcelona (doc. 4 actora). Desde la misma consta dada de alta en la Seguridad Social a nombre de FERROVIAL SERVICIOS S.A Y SWISSPORT HANDLING S.A., en lugar de AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA (doc. 1 actora).

15 .- En la "Relación de personal de la empresa que actualmente presta el servicio de asistencia a PMR" obrante como anexo IX, en su página 20 de 22, figuraba la relación de personal de la empresa UTE PMR AIRPORT ASSISTANCE GERONA, prestataria en aquel momento del servicio, con el nº de orden 21, figura un "técnico gestor", con contrato indefinido, a jornada completa y con una antigüedad de 2004, datos correspondientes a la demandante (doc. 62 actora).

16. - En fecha 22.12.14, FERROVIAL remitió por correo electrónico a EFS la documentación laboral correspondiente al personal adscrito a los servicios PMR de ambos aeropuertos, Girona y Bilbao, que les había sido solicitada en fecha 26.11.14 (docs. 6-10 EFS).

17. - En fecha 12.1.2015 el Jefe de Gestión Zona de Ferrovial Servicios remitió correo electrónico a EFS MANTRES especificando, respecto de la demandante y su administrativa ( Adoracion ), "que el personal de soporte de ambos centros se ha prestado en un 50% en cada una de sus jornadas y dedicación laboral en ambos aeropuertos, tanto por el técnico gestor ( Blanca ) como por su administrativo ( Adoracion ). Ambas empleadas han estado dadas de alta en el patronal específico de la UTE del aeropuerto de Girona, si bien su dedicación ha sido idéntica en ambos servicios y contratos, por lo que entendemos que se reúnen plenamente los requisitos establecidos a los efectos de la subrogación, por lo que o bien se deberán subrogar en uno de los dos servicios o se deberán subrogar 50% en el aeropuerto de Girona y otro 50% en el de Bilbao" (doc. 5 EFS y 11 Ferrovial).

18. - Ambas empresas, la cesante y la entrante, acordaron en fecha 14.1.15 la compraventa de material adscrito a ambos servicios PRM (Bilbao y Girona, docs. 16-17 Ferrovial).

19 .- La demandante aún no ha percibido los siguientes importes correspondientes a los últimos días trabajados y a la parte proporcional de vacaciones: - PP paga de verano 847,38 euros brutos - Salario mes de Enero (1 al 13) 823,15 euros brutos

20. - En fecha 2.3.15 se intentó la conciliación previa, con resultado de sin avenencia respecto a las demandadas comparecidas, y sin efecto respecto a las restantes

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «1.- Estimo parcialmente la acción por despido interpuesta por Blanca contra FERROVIAL SERVICIOS S.A., EFS MANTRES S.L.U, UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA, AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA, UTE, UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR BILBAO, SWISSPORT HANDLING,SA, AIR RAIL,SA, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declaro la improcedencia del despido producido en fecha 14.1.15 y condeno a EFS MANTRES S.L.U, a su inmediata incorporación, en las mismas condiciones laborales acreditadas en su relación laboral con UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA (con el pago de los salarios de tramitación que se hayan devengado desde aquella fecha), o, alternativamente, que abone una indemnización de 34.586,21€, opción que comportara que la relación laboral se considere extinguida en la referida fecha de 14.1.15, todo ello según opción que deberá manifestar en los cinco días posteriores a la notificación de la sentencia, con absolución del resto de codemandados, sin perjuicio de la responsabilidad del FGS caso de insolvencia empresarial. 2.- Estimo íntegramente la acción acumulada en reclamación de cantidad interpuesta por Blanca contra FERROVIAL SERVICIOS S.A., EFS MANTRES S.L.U, UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA, AIRPORT ASSISTANCE BARCELONA, UTE, UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR BILBAO, SWISSPORT HANDLING,SA, AIR RAIL,SA, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y condeno a UTE AIRPORT ASSISTANCE PMR GIRONA al abono del importe de 1.670,53€, con absolución del resto de codemandados, sin perjuicio de la responsabilidad del FGS caso de insolvencia empresarial».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de EFS Mantres, S.L.U. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2016 , en la que se accede a la revisión de los hechos probados cuarto y sexto, y se incorpora un nuevo hecho probado 21º.

En la precitada sentencia consta el siguiente fallo: «Estimar el recurso de suplicación interpuesto por EFS Mantres SLU contra la sentencia de 12 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo social nº 33 de Barcelona en los autos nº 180/2015, seguidos a instancia de Dª Blanca contra la citada empresa, Ferrovial Servicios SAU, UTE Airport Assistance PMR Girona, Airport Assistance Barcelona UTE, Airport Assistance PMR Bilbao UTE, Swissport Handling SA, Air Rail SL y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar parcialmente en el sentido de absolver a la empresa EFS Mantres SLU y condenar a la empresa Ferrovial Servicios SA a las consecuencias del despido improcedente ocurrido el 14.1.2015, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación del aval prestado una vez firme esta sentencia».

Por la representación de Ferrovial Servicios, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en fecha 26 de junio de 2008 (RSU 1279/2007 ). El motivo del recurso se construye al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción de los arts. 53.1 º, 54.1 º y 197.1º de la LRJS , art. 150 de la LEC , art. 238 de la LOPJ , todos ellos con el art. 24 de la Constitución .

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de interesar la procedencia del presente recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. - La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es la de determinar si debe declararse la nulidad de la sentencia recurrida - y de todas las actuaciones anteriores hasta el momento inmediatamente posterior al anuncio del recurso de suplicación-, en un supuesto en el que no se dio conocimiento y traslado del recurso de suplicación a la empresa que quedó absuelta en la instancia y fue condenada en la sentencia de suplicación, sin haber tenido ocasión de impugnar el recurso de suplicación acogido en la misma.

2. - Los hechos relevantes a efectos de la casación son como siguen: 1º) en la demanda se ejercita acción de despido y de reclamación de cantidad contra la totalidad de las siete empresas codemandadas; 2º) la sentencia de instancia califica de improcedente el despido de la trabajadora y condena a tal efecto a la codemandada EFS MANTRES S.L.U, con absolución del resto de codemandados; 3º) la empresa condenada anuncia recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, sin que se hubiere notificado dicha circunstancia a la codemandada FERROVIAL SERVICIOS, S.A., ni se le dé posteriormente traslado de ninguna de las actuaciones subsiguientes; 4º) el recurso de suplicación es acogido en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 25 de noviembre de 2016, rec. 5419/2016 ; en la que se hace constar que el recurso de suplicación no había sido impugnado; se mantiene la calificación de improcedencia del despido; y se acuerda la absolución de la recurrente de la acción de despido, y la condena de FERROVIAL SERVICIOS, S.A. a las consecuencias legales derivadas de tal declaración de improcedencia.

3. - Contra dicha sentencia se formula el recurso de casación unificadora, que denuncia infracción de los art. 53 , 54 y 197 LRJS ; 150 LEC ; 238 LOPJ y 24 CE , y alega como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Sevilla de 26 de junio de 2008, rec. 1279/2007 , para sostener que se ha producido un quebrantamiento de las normas esenciales de procedimiento que le ha causado indefensión, al no haberle sido notificado el anuncio del recurso de suplicación, así como tampoco su posterior interposición, ni ninguna de las ulteriores incidencias del procedimiento, lo que le ha privado de la posibilidad de su impugnación.

1. - Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - En este punto hemos de precisar que no estamos ante el caso de que se invoque la existencia de contradicción respecto a alguna de las cuestiones de fondo, atinentes a la decisión que haya de adoptarse respecto a la calificación del despido en litigio y determinación de responsabilidad de las diferentes empresas codemandadas, sino ante la denuncia de infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión.

   El art. 224.2 LRJS , se remite a estos efectos al art. 207 LRJS , admitiendo en consecuencia que el recurso de casación para la unificación de doctrina pueda sustentarse en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales, conforme a la letra c) de este último precepto legal, exigiendo la mención precisa en este extremo de las normas procesales infringidas, tal y como así efectivamente hace el escrito de recurso que señala con toda claridad los preceptos legales que a su juicio se han vulnerado en el caso de autos al omitirse la notificación de todas las actuaciones posteriores al anuncio del recurso de suplicación.

3. - Para resolver sobre la existencia de contradicción, deberemos por lo tanto atenernos a la reiterada, uniforme y constante doctrina de esta Sala que recuerda la STS 12/1/2017, rcud. 1608/2017 , sobre las singularidades que presenta la concurrencia de la contradicción cuando se trata de infracciones procesales.

   Como en la misma decimos, esa doctrina "ha ido evolucionando desde la exigencia de identidad entre las situaciones sustantivas de cada una de las sentencias en comparación hasta la flexibilización de este requisito para entender que solo es necesaria la suficiente homogeneidad en la controversia procesal, superando de esta forma aquel criterio más tradicional que reflejan las SSTS de 21 de noviembre de 2000 (rec.- 2856/99 y 234/99 )".

   Tras lo que explicamos que hemos de estar a la doctrina que reflejan " nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014 ); 14 de julio de 2016 (rcud. 3761/2014 ) y las que en ella se citan de 24 de julio de 2014 (rcud. 2087/2013 ); 11 de marzo de 2015 (rcud. 1797/2014 ) y 7 de abril de 2015 (rcud. 1187/2014 ), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales en el recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se decidió que: "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva y que cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas".

   No es por tanto la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los presupuestos de contradicción del art. 219.1 LRJS , que en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos, sino la controversia planteada respecto a la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo la suficiente homogeneidad".

4. - Téngase en cuenta que en este tipo de asuntos estaremos siempre ante situaciones en las que lo que se sostiene es que en el asunto que resuelve la sentencia recurrida se ha incurrido en un defecto procesal, sobre el que justamente resuelve la sentencia de contraste.

   Este es el motivo por el que cabe la posibilidad de que la sentencia recurrida no contenga un pronunciamiento relativo a esa problemática procesal, sino que incurre precisamente en tal defecto, mientras que la de contraste es la que ofrece la correcta solución a los supuestos en los que dicho defecto se presenta y a cuyo mismo criterio debería de haberse ajustado la recurrida.

   De ahí que en nuestra precitada doctrina hayamos flexibilizado la exigencia de la contradicción en el sentido expuesto.

1. - La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obligan a apreciar la concurrencia de adecuada contradicción entre las sentencias en comparación, por cuanto la invocada como referencial resuelve un asunto en el que no se había dado traslado del anuncio e interposición del recurso de suplicación a una de las partes.

A la vista de esa circunstancia, la sentencia declara la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal oportuno para que se dé traslado del recurso de suplicación a todas las partes, a efectos de que dispongan de la posibilidad de articular su impugnación.

Como bien sostiene el Ministerio Fiscal, la identidad de la situación jurídica entre ambos procedimientos resulta del todo evidente, así como la distinta decisión adoptada en una y otra sentencia.

Mientras la recurrida ha resuelto el recurso de suplicación, la de contraste acuerda la nulidad de actuaciones para subsanar el defecto procesal consistente en no haber dado traslado a todas las partes del escrito de recurso.

2. - Y ninguna duda cabe que es la sentencia de contraste la que aplica la buena doctrina al disponer la nulidad de actuaciones.

La ausencia de notificación a la recurrente del anuncio y posterior interposición del recurso de suplicación le ha privado de la posibilidad de impugnar su contenido, sufriendo con ello efectiva indefensión que comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE , tanto más cuando el recurso de suplicación ha sido acogido en la sentencia recurrida que revoca la de instancia y condena justamente a la empresa recurrente que había sido absuelta en la misma.

Se infringe con ello lo que disponen los arts. 53.1 y 54.1 LRJS , que obligan a notificar a todas las partes las diferentes resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento, y singularmente el art. 197.1 LRJS , que impone el traslado del recurso de suplicación para su eventual impugnación por las recurridas.

La omisión de ese trámite ha privado a la empresa recurrente en casación del derecho de impugnar el recurso de suplicación, sin que esta situación pueda imputarse a ninguna actuación negligente de la misma, sino tan solo a la propia del órgano judicial que ha omitido tan esencial trámite.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser estimado, con declaración de nulidad de la sentencia recurrida y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior al anuncio del recurso de suplicación, para que a partir de ese momento continúen los trámites procesales oportunos con la debida notificación a las partes de todas las actuaciones. La estimación del recurso conlleva la devolución a la empresa recurrente del depósito y cantidades consignadas para recurrir, sin que proceda en consecuencia la imposición de costas.