SAP Barcelona 596/2018, 20 de Septiembre de 2018

PonenteMARIA ELENA BOET SERRA
ECLIES:APB:2018:8341
Número de Recurso648/2017
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución596/2018
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120168087538

Recurso de apelación 648/2017 -1

Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 361/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya

Parte recurrida: Secundino, Encarna

Procurador/a: Joan Grau Marti

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 596/2018

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Novación.

Composición del tribunal:

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

Elena Boet Serra

Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.

Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.

Letrado: Miguel Ángel Pazos Moya

Procurador: Jaime-Luis Aso Roca

Parte apelada: Encarna y Secundino

Letrada: Vanesa Fernández Escudero

Procurador: Joan Grau Martí

Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 18 de abril de 2017

Parte demandante: Encarna y Secundino

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Secundino y Dña. Encarna, A contra BANCO POPULAR, S.A., por lo que:

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula "Tercera Bis" suelo-techo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2004, y clausula SEXTA del contrato de novación del préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2007 objeto de autos en el sentido de establecer un límite de variabilidad del tipo de interés nominal, debiendo tenerse por eliminada la cláusula transcrita en cuanto a dicho límite.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR SA a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la cláusula del contrato de préstamo hipotecario y sus sucesivas novaciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR, S.A. a reintegrar a los actores la totalidad de los excesos de pago que vienen abonando desde que comenzó a aplicarse la "cláusula suelo" a contar desde la fecha peticionada de forma expresa por los actores de 9 de mayo de 2013 y hasta que la entidad demandada cese en esa aplicación, cantidad a determinar en ejecución de sentencia atendida la aplicación del diferencial y bonificaciones acreditadas. Las cantidades abonadas de más antes de esta resolución devengarán, en concepto de "frutos", el interés legal del dinero, a computar desde el pago de cada cuota periódica y hasta la fecha de esta sentencia. El total de los excesos y de los "frutos" así computados formará, a su vez, un total que devengará, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

DEBO CONDENAR Y CONDENO BANCO POPULAR, S.A. a reintegrar a los demandantes las cantidades que se abonen de más a partir de esta sentencia y hasta que cese la aplicación de la "cláusula suelo", sumas que devengarán el interés legal del dinero desde el pago de cada cuota periódica hasta su efectiva restitución por parte de la entidad interpelada.

Con expresa condena en costas de BANCO POPULAR, S.A.

.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Dado traslado del recurso, la parte demandante no presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de junio de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

  1. - La parte actora, Encarna y Secundino, ejercitó frente a la entidad Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusula suelo incorporadas al contrato de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria, como cláusula tercera bis, y al contrato de novación de dicho préstamo, como cláusula sexta, que tiene suscritos con la entidad financiera demandada (antes, Banco Pastor, S.A.) con fecha 23 de diciembre de 2004 y 28 de septiembre de 2007, respectivamente. La parte actora solicitaba que se declarara la nulidad de las cláusulas suelo y la condena a la demandada a eliminar la cláusulas impugnadas de los contratos y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de las referidas cláusulas desde el 9 de mayo de 2013 y los intereses legales de dicha cantidad.

  2. - El Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda alegando que las cláusulas suelo impugnadas cumplen con el doble control de incorporación y transparencia exigido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Alega que los demandante conocían y comprendían la cláusula, lo que resulta acredita por el hecho de que la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo inicial fue objeto de modificación

    en la posterior escritura de novación del préstamo, resultado de una negociación indiviual. Además. Sostiene que la cláusula suelo es legal y valida, resultado del acuerdo de préstamo y de novación del préstamo suscritos entre las partes, no consta la oferta vinculante por no ser exigible en la novación del préstamo, la redacción de la cláusula es clara y comprensible y los actores tuvieron la posibilidad de solicitar información sobre las dudas que la cláusula le pudiera suscitar y consultar el clausulado de la escritura. Respecto de la pretensión de devolución de cantidades, aduce que una eventual nulidad de la cláusula suelo impugnada no puede tener efectos retroactivos.

  3. - La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda al concluir, tras valorar la prueba practicada, que las cláusulas suelo impugnadas no superan el doble control de transparencia, dado que no resulta probado que la demandada facilitara información a la actora (no consta una oferta precontractual, ni la realización de simulaciones sobre la trascendencia económica de la cláusula y, tampoco, consta que la actora hubiera tenido derecho a examinar el proyecto de escritura pública con anterioridad a su otorgamiento), que la cláusula suelo fuera objeto de negociación individual y que los actores conocieran su funcionamiento y efectos; y, además, concluye que la falta de transparencia no se altera por el hecho de que el préstamo fuera objeto de dos novaciones posteriores que fueron aprovechadas por la demanda para suprimir el techo y elevar el suelo, lo que redunda en la mala fe de la demandada. Declarada nula la cláusula por abusiva, la sentencia condena a la restitución de los interés abonados en aplicación de la cláusula desde el 9 de mayo de 2013, de conformidad con la petición expresa en la demanda que limita la petición de devolución a esa fecha.

  4. - La parte demandada recurre la sentencia alegando, en síntesis, la cláusula impugnada es resultado de negociación individualizada como consecuencia de la novación del préstamo inicial y que supera tanto el control de incorporación como el de transparencia o comprensibilidad. Insiste en que la cláusula suelo contenida en ambas escrituras fue resultado de una negociación individual, su redacción es clara, las actoras tuvieron la oportunidad de conocer su existencia y no puede negarse que los demandantes conocían perfectamente el contenido de la cláusula por haber sido pactada en el préstamo inicial y aplicada con anterioridad a acorarse su modificación en la escritura de novación.

SEGUNDO

Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores. Doctrina jurisprudencial.

  1. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ) -a la que se remiten las partes en sus escritos-, y la más reciente doctrina sentada por ejemplo en la Sentencia núm. 36/2018, de 24 de enero de 2018 (ROJ STS 139/2018 ).

    En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" - y 7 de la citada Ley -"n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles" (fundamento 201).

    6 . Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato" (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" . La ...

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