SAP Álava 244/2018, 21 de Mayo de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:345 |
| Número de Recurso | 223/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 244/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010863
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010863
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 223/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1026/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Epifanio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de mayo de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 244/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 223/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1026/17, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Jose Ramon Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios Garcia, frente a la sentencia nº 17/18 dictada el 10-01-18, siendo parte apelada D. Epifanio, dirigido por el Letrado D. Jose Mª
Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 17/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Epifanio asistidos por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Sra. Palacios, y de conformidad con los anteriores fundamentos:
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de las Cláusula Quinta, de "Gastos" y el apartado a) y g) de la Cláusula Sexta bis de la escritura de 23 de enero de 2008, que los demandantes escritura de préstamo hipotecario, nº 39 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 557,30 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 21 de julio de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. "
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-02- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Epifanio, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 08-03-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 20-03-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-05-18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 23 de enero del 2008, don Epifanio, como prestatario, don Marcial y doña Clara, como hipotecantes, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy la mercantil Kutxabank SA), como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 243.000 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses hasta el 23 de enero del 2043.
El 13 de septiembre del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de don Epifanio interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declararán nulas la cláusulas de Resolución anticipada y Gastos, sexta bis y quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a eliminarlas de la escritura, que se declarara y confirma que la demandada era la obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de hipoteca, y que se la condenara a abonar a la parte actora las cuantías abonarle las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia. Subsidiariamente, como efecto de esa nulidad, que se condenara a la demandada a abonarle 1.114,60 euros con sus intereses. Subsidiariamente, que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se le condenara a abonar dicha cantidad e intereses. Y, finalmente, y también subsidiariamente, esa misma condena, pero por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.
En la contestación de la demanda, Kutxabank SA se allanó a la pretensión de nulidad de las cláusulas sexta bis, apartados a) y b), y quinta, pero no a los efectos de esta última.
El 10 de enero del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de las cláusulas quinta, gastos, y de los apartados a) y g) de la cláusula sexta bis, teniéndolas por no puestas, y condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 557,30 euros más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada. Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración ni de complemento.
Recurrió la sentencia la actora alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, alego que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos devengados por otorgamiento e
inscripción, impugnó la declaración de nulidad de una cláusula a la que se había allanado en cuanto a los apartados a) y b), pero no al g), alegó que existía un especial interés del prestatario en obtener esa modalidad de financiación, que no procedía la fijación de intereses consecuencia de la nulidad acordada, que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos al prestatario, y que, estimada la demanda, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia por existir dudas de derecho.
No puede ser objeto de recurso un pronunciamiento que acoge la nulidad de una determinada cláusula contractual si respecto de esa pretensión ha existido un allanamiento expreso como el que se hizo en la contestación respecto de la cláusula de resolución anticipada. Por tanto, esta Sala omitirá cualquier pronunciamiento sobre cuestiones objeto de allanamiento y sí lo hará sobre el resto de los motivos de recurso, los relativos, exclusivamente a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, quinta del contrato, cuyo tenor se da aquí por reproducido y al apartado g) de la cláusula sexta bis que no fue objeto de allanamiento.
Ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia, y que se corresponde con la escritura objeto de este procedimiento, no las facturas que se han incorporado referidas a otro documento, aparece una factura de 428,52 euros expedida por un Notario, otra expedida por una Registradora, por importe de 219,53 euros, una tercera de gastos de gestión expedida por el mismo notario, por importe de 900 euros, y una cuarta factura por gastos de tasación por importe de 214,60 euros. Todo ello sumaría 1.762, 65 euros.
Ello no obstante, y la cuenta no ha sido discutida por las partes, la Juez de instancia concluye que se han acreditado gastos por importe de 1.114, 60 euros y los distribuye al 50%.
Pues bien, la recurrente considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. Se trataría de un hecho notorio, o que, en todo caso, debería presumirse del pago voluntario de esos gastos por el prestamista. En el escrito de contestación se alegó la existencia de reuniones previas, la existencia de una oferta, recogida en una ficha de información, y su aceptación por el prestatario mediante una provisión de fondos a la gestoría. Sin embargo, nada de todo ello aparece documentado a través de la prueba practicada. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por el actor, quien, con su demanda, se limita a acompañar la escritura y las facturas.
El Tribunal Supremo, en dos de sus últimas sentencias (147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas) ha señalado que "-la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor...
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