SAP Álava 520/2018, 8 de Octubre de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:855 |
| Número de Recurso | 538/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 520/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013540
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013540
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 538/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1519/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Sandra
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Abogado/a/ Abokatua: MARCOS DAVID RODRIGUEZ MONTAOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día ocho de octubre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 520/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 538/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1519/17, promovido por KUTXABANK, S.A. dirigida por el Letrado
D. José Ramón Marquez Moreno y representada por la Procuradora Dª. Covadonga Palacios García, frente a la sentencia nº 534/18 dictada el 19-03-18, siendo parte apelada Dª Sandra dirigida por el Letrado D. David Rodríguez Montaos y representada por la Procuradora Dª Irune Otero Uria, siendo ponente D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 534/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo sustancialmente la demanda formulada por Sandra contra Kutxabank y, en su virtud,
-
Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 19 de octubre de 2010.
-
Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 386,1 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24- 04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Dª Sandra escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 04-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 19-06-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de octubre de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 19 de octubre del 2010, doña Sandra, prestataria-hipotecante, y la Bilbao Bizkaia Kutxa (hoy la mercantil Kutxabank SA), como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 149.559,78 euros y con un plazo de devolución del préstamo con sus intereses de treinta y cinco años. La escritura tiene en nº 179 del protocolo del notario alavés señor De la Peña Cadenato.
El 7 de noviembre del 2017, la representación de doña Sandra interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que se declarará nula la cláusula de GASTOS, quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada abonarles los gastos de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría, por un total de 772,27 euros con sus intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El 19 de marzo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula de gastos (quinta), condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 386,10 euros más los intereses legales desde la fecha de las facturas. Condenó en costas a la demandada. Esos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclaración ni de complemento.
Recurrió la sentencia la demandada alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos e impuestos, alego que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento e inscripción, alegó que existía un especial interés de la prestataria en obtener esa modalidad de financiación, que no procedía la fijación de intereses consecuencia de la nulidad acordada, que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos a la prestataria, y que, estimada la demanda, parcial o sustancialmente, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, en este segundo caso por existir dudas de derecho.
Ha de dejarse indicado que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura de 490,29 euros expedida por el Notario autorizante, una factura emitida por una Registradora de la Propiedad, por importe de 131,98 euros, y una factura de gastos de gestión del mismo Notario, por importe de 114,88 euros. Todas esas cantidades, cuyos importes no han sido discutidos por la recurrente, suman 772,27 que se reclaman en la demanda.
El Juez de instancia entiende acreditada esa cantidad total y la distribuye al 50%.
Una vez más, la recurrente considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad. Se trataría de un hecho notorio, o que, en todo
caso, debería presumirse del pago voluntario de esos gastos por el prestamista. En el escrito de contestación se alegó la existencia de reuniones previas, la existencia de una oferta, recogida en una ficha de información, y su aceptación por el prestatario mediante una provisión de fondos a la gestoría. Sin embargo, nada de todo ello aparece documentado a través de la prueba practicada a instancia de la recurrente. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por la parte actora, quien, con su demanda, se limita a acompañar la escritura y las facturas.
El Tribunal Supremo, en dos de sus últimas sentencias (147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas) ha señalado que " -la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación-" y que "- una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad-"
Ello abre una nueva perspectiva a la cuestión debatida en el recurso, ya que no basta remitirse, como se hizo en la sentencia de instancia, a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) y, por ello, la respuesta a la motivación concreta que se desarrolla en este recurso de apelación obtendrá una respuesta parcialmente distinta a la que esta Sala ha dado en litigios anteriores, no en su fondo, pero sí en su desarrollo. Lo que haremos a continuación.
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), "al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores".
Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que "en principio" una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor.
Por ello, "- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva...
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