STS 381/2018, 23 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2018 |
| Número de resolución | 381/2018 |
RECURSO CASACION núm.: 2399/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 381/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 23 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2399/2017, interpuesto por D. Marcelino , representado por la procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri, bajo la dirección letrada de D. José Guerrero Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 26 de julio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos instruyó Procedimiento Abreviado nº 80/16, contra D. Marcelino , por un delito continuado de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en la causa nº 62/16, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Se considera probado y así se declara expresamente que:
En fechas no determinadas de los años 2014 y 2015 pero, en todo caso, entre el verano del 2014 y junio de 2015 Visitacion estuvo dejando algunos días a su hija menor Araceli , nacida el día NUM000 de 2004, en la vivienda sita en CALLE000 N° NUM001 de DIRECCION000 , donde residía su hermana Amelia , junto con su marido el acusado Marcelino (tíos de la menor). Aprovechando dicha circunstancia y el contacto derivado de tal situación familiar, al acusado hizo objeto a la menor de diversos tocamientos y en concreto:
-Aprovechando un trayecto en coche y estando la menor sentada encima del acusado, este empezó a meterle las manos por el pantalón sin llegar a tocarle zonas íntimas.
-En el salón de la vivienda, estando los dos en el sofá, el acusado comenzó a tocarse el pene tras extraerlo del pantalón y con la mano con la que había realizado tales tocamientos acarició circularmente a la menor en los labios.
-Otro día no determinado con precisión pero dentro del periodo temporal indicado, igualmente en el sofá del salón de la vivienda, el acusado le preguntó a su sobrina si tenía cosquillas, cogiéndole la mano a la menor colocándola en la zona del pene, por encima de los pantalones, presionando y obligándola a realizar movimientos circulares sobre dicha zona.
-En otra ocasión, también en el salón de la vivienda, la menor se levantó para ir al cuarto de baño, levantándose el acusado detrás y, con el pretexto de darle un abrazó, volvió a introducirle las manos por debajo de la ropa, sin llegar a tocarle los genitales.
Como consecuencia de tales actos Araceli comenzó a padecer alteraciones de sueño y sufrió una inadaptación personal asociada a sentimientos de tristeza, angustia, culpabilidad, tensión y alteraciones en su esfera emocional que, finalmente, no le han dejado secuelas ni le afectaron en su proceso evolutivo
.
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcelino , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de CINCO AÑOS Y CINCO DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el sufragio activo durante el tiempo de condena, seguida de cinco años de libertad vigilada durante los cuales no podrá APROXIMARSE a Araceli a una distancia inferior a trescientos metros, con PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio con la referida Araceli . debiendo participar el condenado en un programa de educación sexual. Y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 106.1° e) f) g) y j) del Código Penal .
Igualmente el condenado deberá indemnizar a Araceli en la cantidad de 6.000 euros más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española
-
- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 183.1 , 183.4 y 74 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de julio de 2018.
1. Formula el primer motivo alegando infracción de precepto constitucional, en concreto respecto a los artículos 24.1 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y el 24.2 de la Constitución respecto a la presunción de inocencia y el conocimiento de la acusación que se realiza contra ellos.
Para justificar tales quejas resalta que en ningún momento del procedimiento ha podido delimitarse el momento exacto en que supuestamente se cometieron los hechos imputados (cuatro acciones) que se sitúan cronológicamente en un tramo temporal de más de un año y medio, lo que causa indefensión.
Además, por la misma razón, estima que la víctima, debido a su incapacidad de mayor concreción, pierde credibilidad derivando ello en vulneración de la garantía de presunción de inocencia.
-
Aunque uno de los fundamentos de las exigencias derivadas del denominado principio acusatorio sea el de conjurar todo riesgo de indefensión, ni es el único -no es menor el relativo a salvaguardar la imparcialidad del juzgador- ni cabe confundir tal principio con la proscripción de la indefensión que, a su vez, puede tener origen en otros motivos.
La tacha de indeterminación o vaguedad en el discurso de la acusación solamente vulneraría el principio acusatorio si la condena recayera por hechos que no cabría incluir en el inconcreto relato de dicha acusación.
No es eso lo que alega el recurrente. El motivo centra el reproche en que de aquella indeterminación deriva la dificultad de refutación. Y, además, por una específica causa: la no fijación del momento cronológico del acto (4) que se le imputa.
Sin embargo no cabe prescindir de que para que la queja sea estimable debería acreditarse que la actividad probatoria en el juicio oral estuvo lastrada por la falta de ubicación en el tiempo de los actos pese a la actividad de la parte al respecto. Nada se nos dice sobre que éste intentara un interrogatorio a la víctima frustrado en términos de hacer imposible una defensa que, de concretarse esa circunstancia de tiempo habría sido ejercitable.
La preparación de tal actividad probatoria por la defensa venía posibilitada en la medida que los hechos ya habían sido descritos, antes de la acusación incluso, en la resolución que ordenaba el pase del procedimiento a la fase de preparación de juicio oral. Como se recordaba en la STS nº 148/2015 de 18 de marzo : el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa.
En todo caso la concreción de la fecha del hecho es sin duda un elemento que enriquece las posibilidades de diseñar estrategias defensivas. Pero su relativa (sí se señala un periodo de tiempo) inconcreción no las anula. Y es que además del elemento tiempo, se suministran otras múltiples circunstancias, -lugar, ocasión, actos de ejecución, etc.- que hacen posible abordar una actividad de refutación.
Como dijimos en nuestra STS 761/2017 de 27 de noviembre : La peculiaridad de una plural (objetiva y subjetiva) imputación de hechos ocurridos a lo largo de un extenso periodo de tiempo hace inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Por lo demás si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas. Menos aún especifica cuales de los hechos que fundan la condena tuvieran lugar en tiempo y circunstancia que pudieran haber dado lugar a la extinción de responsabilidad por prescripción.
Por otra parte, la pretendida vinculación entre inconcreción específicamente en lo cronológico y alta de credibilidad es una tesis gratuita. Precisamente esa inconcreción en un aspecto tan concreto, -explicable por factores como la edad de la víctima- predica falta de artificiosa y calculada composición del relato incriminador, más acorde a su espontaneidad y, por ello, confiere credibilidad a la testigo.
El motivo se rechaza.
1. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formula un segundo motivo estimando que no deben aplicarse como lo han hecho los artículos 183.1 , 183.4 y 74 del Código Penal al no poderse reclamar la responsabilidad penal al recurrente en base a las anteriores alegaciones y, de manera subsidiaria, pretende que no puede aplicarse el mismo a la figura de un tío político como es el caso que mantiene que es ya cuarto grado no directo a un tipo penal que agrava los abusos cuando son cometidos por un familiar de primer grado no puede hacerse una interpretación extensiva del artículo y por lo mismo no es de aplicación a este caso el tipo penal contenido en el artículo 183.4 d) y recogiéndose ya la posible situación de superioridad en el artículo 183.1 se estaría agravando la pena dos veces.
-
Por lo que se refiere a la primera parte de tal pedimento es claro que el rechazo del anterior motivo implica el de la pretensión de atipicidad de los hechos.
En efecto la sentencia en sede de hechos probados declara que el acusado habitaba la vivienda en que la menor era dejada, donde convivía con su pareja que era la hermana de la madre de la menor. Y añade que actuó «aprovechando dicha circunstancia y el contacto derivado de tal situación familiar » para llevar a cabo las acciones imputadas.
La víctima era menor de trece años. Y es esta circunstancia la que da lugar a la tipificación de los tocamientos como penados en el artículo 183.1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos. Por ello valorar esa edad a los efectos de diseñar una situación calificable de superioridad sería un doble valoración incompatible con la proscripción del bis in idem.
Por otra parte el vínculo entre acusado y víctima no se corresponde con el presupuesto que da lugar a la agravación de parentesco.
Finalmente, lo que el hecho probado describe es una mayor facilidad para acceder a la víctima. Pero ese acceso a ella no implica necesariamente que condicione coartándola la libertad de la víctima de manera diferente a lo que ya la merma la capacidad de autodeterminación propia de su edad. Y es esa funcionalidad la que se exigía en el artículo 180.4 del Código Penal en la redacción coetánea a la aquí aplicada para los tipos de los artículos 178 y 179 del Código Penal o para tipificar comportamiento como no consentidos válidamente en el caso de abuso del artículo 181.3 del Código Penal (víctimas no menores de 13 años) en su redacción vigente al tiempo de los hechos aquí juzgados. Matizaciones -carácter manifiesto y efecto sobre libertad- que aunque o reiteradas en el artículo 183. 4 d) deben concurrir en alguna medida ya que si no, de otra suerte, estaría injustificada la agravación.
Lo que concierne a la confianza depositada en el acusado por los ascendientes de la menor constituye un concepto diverso de la superioridad sobre la menor y no es objeto de petición correlativa por las acusaciones.
En consecuencia procede estimar parcialmente este motivo con los efectos a fijar en la segunda sentencia a continuación de esta casacional.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Marcelino , contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 26 de julio de 2017, sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación.
Declarar de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 2399/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 23 de julio de 2018.
Esta sala ha visto la causa rollo nº 62/2016, seguida por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 80/16 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, por un delito continuado de abusos sexuales contra D. Marcelino , con DNI NUM002 , nacido el d a NUM003 de 1953, natural de Morón De La Frontera(Sevilla), hijo de Gumersindo y Vicenta , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de julio de 2017, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se admite en sus propios términos la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación los hechos que se declaran probados no justifican la estimación de la superioridad que exige la agravación del artículo 183.4 d) del Código Penal en su redacción al tiempo de los hechos.
Por ello, dada la continuidad en el comportamiento, aplicando la previsión del artículo 74 debemos estimar procedente imponer al acusado la pena del tipo base en su mitad superior, sin, dentro de esta pena acudir, a su vez, a la correspondiente otra mitad superior. Por ello imponemos la pena de cuatro años y un día de prisión. Con lo demás decidido en la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenar al acusado D. Marcelino , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio activo durante el tiempo de condena, seguida de cinco años de libertad vigilada durante los cuales no podrá aproximarse a Dª Araceli a una distancia inferior a trescientos metros, con prohibición de comunicarse por cualquier medio con la referida Araceli . debiendo participar el condenado en un programa de educación sexual. Y ello de conformidad con lo establecido en el articulo 106.1º e) f) g) y j) del Codigo Penal.
Igualmente el condenado debera indemnizar a Dª Araceli en la cantidad de 6.000 euros, mas el interes legal previsto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y satisfará las costas de la instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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