SAP Sevilla 588/2018, 5 de Noviembre de 2018

PonentePEDRO IZQUIERDO MARTIN
ECLIES:APSE:2018:2399
Número de Recurso4414/2018
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución588/2018
Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024

NIG: 4109143P20160062718

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 4414/2018

Ejecutoria:

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 22/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 17 DE SEVILLA

Contra: Borja

Procurador: MARIA TERESA RODRIGUEZ LINARES

Abogado: ANA BENITO LATASA DE ARANIBAR

- S E N T E N C I A Nº 588 / 2018 - PRESIDENTE, Ilmo. Sr.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.

DÑA. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA

D. RAFAEL DÍAZ ROCA

En la Ciudad de Sevilla, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de abuso sexual contra Borja, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1962, hijo de Darío y Valentina, natural y vecino de Sevilla, con domicilio en CALLE000 número NUM001, NUM002 D, D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª María Teresa Rodríguez Linares y defendido por la Letrada Dª Ana Benito Latasa de Aranibar, siendo además parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

- A N T E C E D E N T E S D E H E C H O -

PRIMERO

Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta Ciudad de 28 de diciembre de 2016, registrado con el número 27061/2016.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años tipificado y penado en el artículo 183.1 y .4.d) del vigente, considerando responsable en concepto de autor al acusado Borja, de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicarse y de aproximarse a Amanda a menos de 300 metros, así como a su domicilio o a cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de tres años. Deberá también ser condenado al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la representante legal de la menor Amanda por los perjuicios morales causados en la cantidad de 2.000 euros que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO

La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución del mismo.

CUARTO

En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, testifical de la menor y los padres de la misma, así como la pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

- H E C H O S P R O B A D O S - PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que en un día no precisado del mes de agosto de 2015, cuando la menor de edad Amanda, nacida el NUM004 de 2002, se encontraba en la vivienda situada en la CALLE000 número NUM001, NUM002 NUM005 de esta Ciudad, a la que acudía en algunas ocasiones al ser el domicilio de su madre Celia y la pareja sentimental de esta última, el acusado Borja, mayor de edad, sin antecedentes penales, con ocasión de estar todos ellos a la hora de la siesta tumbados en una cama instalada en el salón viendo la televisión, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales Borja comenzó a tocar en su zona genital por encima de ropa a Amanda que estaba a su lado moviendo la mano de arriba abajo, cogiendo en un instante posterior la mano de ella que colocó también por encima de la ropa a la altura de su pene que estaba en erección.

Como consecuencia de este hecho la menor Dulce ha visto afectadas sus relaciones familiares.

-

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

Frente a las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra contra la voluntad de ésta mediante violencia o intimidación, los abusos sexuales se caracterizan por la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que se presume "iure de iure" en algunos supuestos, teniendo en común ambas conductas delictivas que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

SEGUNDO

Respecto a los abusos sexuales sobre menores de una edad como la perjudicada en la STS 480/2016, de 2 de junio se hace constar que, en las investigaciones criminológicas de este tipo de conductas, se han puesto de manifiesto dos datos relevantes, "... En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso. En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones. En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física...".

Teniendo en cuenta lo expuesto, esto es, la frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, se hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima, testimonio que, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en este tipo de delitos por las circunstancias en que se llevan a cabo, lo que dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

No obstante, al poder existir relatos que no se ajusten a la realidad, aun cuando sean minoritarios, ello exige que la declaración de la víctima se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." ( STS 419/2.005, de 4 de abril ), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por si sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en sus manifestaciones, teniendo también en cuenta lo constatado por otros medios de prueba.

Pues bien, hemos presenciado en el acto del plenario la declaración del acusado y la de la menor, así como lo referido por los padres de esta última y las dos peritos propuestas ratificando sus informes, percibiendo los aspectos de los testimonios de aquellos y los razonamientos de estas últimas, sometidos a contradicción, que sustentan sus conclusiones, y hemos llegado al convencimiento de que se produjo por parte del acusado la realización sobre la menor de prácticas de contenido sexual. En este sentido la menor ha manifestado que me tocó... estaba en la siesta... mi madre estaba echada como de lado mirando hacía la pared......

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