ATS 904/2018, 7 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección 1ª), se ha dictado sentencia de 1 de diciembre de 2017, en el Rollo de Sala Sumario 6/2016 dimanante del sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puertollano por la que se condena a Epifanio , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del C.P ., a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante este tiempo y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros o comunicarse de cualquier modo a Marcelina . por un tiempo de 15 años y a que satisfaga las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se le condenó a indemnizar a Marcelina . a través de su madre en la cantidad de 20.000 € con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

Contra la sentencia anteriormente citada, Epifanio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Ramírez Navarro, formula recurso de casación, alegando cinco motivos. El primero de ellos, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 183. 1 , 3 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 24 y 17 de la Constitución. El segundo, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del apartado tercero del artículo 183, e indebida inaplicación del apartado primero del mismo precepto legal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución . El tercero, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del apartado 4 d) del artículo 183 del Código Penal , por vulneración del principio non bis in ídem. El cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 25 de la Constitución y 66.6 del Código Penal . El quinto, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación de la base indemnizatoria.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Coral ., a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Ortiz Herraiz, en el que solicita la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En primer lugar, alega el recurrente, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 183. 1 , 3 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 24 y 17 de la Constitución .

1. Pese al cauce procesal invocado, alega que el Tribunal no ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Entiende, asimismo, que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba de cargo, y que, en definitiva, en aplicación del principio in dubio pro reo debió dictarse una sentencia absolutoria. Alega, asimismo, que la madre de la menor accedió, sin consentimiento del recurrente, al contenido de su terminal móvil, momento en que vio el vídeo en el que éste tocaba a su hija; por ello entiende que el acceso a dicho terminal vulnera su derecho a la intimidad.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: Epifanio , mantenía una relación sentimental con Coral . en el año 2015, conviviendo ambos, junto con la hija de ésta, Marcelina . (nacida el NUM000 de 2004) en una situación similar a la familiar. En, al menos, cuatro ocasiones, entre los días 7, que fue la primera y la noche del 24 al 25 de noviembre de 2015, que fue la última, durante la noche el procesado entró en la habitación de Marcelina . y a fin de satisfacer su deseo sexual le realizó tocamientos en la zona genital, llegando a introducir sus dedos en la vagina de la menor tras bajarle el pijama y las braguitas. Igualmente requería a la menor para que le tocara el pene, a lo que ésta se negaba, llegando a masturbarse hasta la eyaculación.

   El procesado llegó a grabar un video con su móvil donde se observa como con su mano realiza tocamientos en la zona genital de la menor, con leve introducción de uno de sus dedos.

   El procesado, a fin de ocultar estos actos, le decía a la menor que no dijera nada porque no la iban a creer, y que tenía que ser un secreto entre ambos.

   Como consecuencia de estos hechos la menor llegó a sangrar levemente en un par de ocasiones y el día 26 de noviembre de 2015 presentaba genitales externos eritematosos, con signos de irritación profusa y el himen parcialmente íntegro, apreciándose en su parte superior de anillo íntegra y carúncula himeneal inferior visible, que se correspondía con una lesión cicatricial de dato indeterminada pudiendo ser reciente.

   Pues bien, partiendo del relato de hecho probados cabe indicar que no asiste la razón al recurrente. La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   El Tribunal declaró probados los hechos atendiendo esencialmente a la declaración prestada por la víctima. El Tribunal otorga credibilidad al relato ofrecido por la menor, haciendo constar, especialmente, la veracidad del mismo partiendo de su percepción inmediata y que se encuentra corroborado por elementos externos.

   Cabe aquí destacar que la menor declaró expresamente que el recurrente "le metía los dedos".

   La Sala destaca, esencialmente, como elementos periféricos corroboradores del relato, los siguientes:

   - Vídeo que el recurrente grabó con su terminal móvil, en el que se puede identificar a la menor y que evidencia como realiza tocamientos a la zona genital de la menor, con introducción leve de uno de sus dedos.

   - Hallazgo de restos de semen del recurrente en la habitación de la menor. El Tribunal entiende que tales hallazgos son compatibles con la versión de la menor en el sentido de que Epifanio se masturbaba, en su presencia, hasta eyacular, y descarta la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente cuando alude a que el origen de tales restos está en relaciones sexuales pasadas mantenidas con la madre de la menor en esa habitación; extremo que fue negado por ésta.

   - Informe médico forense del que se deriva la compatibilidad de las lesiones que presentaba la menor, un día después del último episodio, con las prácticas sexuales denunciadas, en concreto, el enrojecimiento de la zona vaginal y el himen parcialmente desflorado, en consonancia con lo evidenciado en el vídeo. Si bien es cierto que tal y como expone el recurrente, de dicho informe se desprende que no se puede inferir el origen de las lesiones de la menor, y que la data es indeterminada, de más de una semana, el Tribunal entiende que las lesiones resultan compatibles con la declaración de la menor, y esencialmente con el contenido del vídeo, y hace constar que, si bien pueden existir otras causas desconocidas para las mismas, buscar tales hipotéticas causas obviando la que da origen a este procedimiento, resultaría "un mero ejercicio teórico alejado de la realidad".

   El Tribunal tiene en cuenta el acervo probatorio anteriormente descrito y concluye que el recurrente, al menos en cuatro ocasiones, se prevalió de la relación similar a la familiar que le unía a la menor, y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, realizó tocamientos sobre ésta, llegando a penetrar con sus dedos en la zona genital de la menor.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos, entre ellas la sostenida por la defensa, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones testificales, junto con la documentación obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

   El recurrente alega, asimismo, en este primer motivo de recurso, que el acceso de la madre de la menor al vídeo que es tenido en cuenta por el Tribunal como prueba de cargo, vulnera el derecho a la intimidad constitucionalmente protegido. El recurrente entiende que, teniendo en cuenta la hora en la que se envió el vídeo desde su terminal móvil al terminal móvil de la madre de la menor, fue Coral . quien accedió a su contenido sin su consentimiento, siendo así que el recurrente afirma que en ese intervalo de tiempo había dejado el terminal móvil en la vivienda, y por tanto, no lo tenía consigo.

   El Tribunal descarta tal posibilidad atendiendo al dato de que este terminal móvil se encontraba protegido con clave de acceso, cuyo conocimiento no ha quedado acreditado que tuviera la madre de la menor. Coral . negó con rotundidad conocer la clave de acceso y desbloqueo del terminal móvil del acusado, y éste, quien sólo respondió a preguntas de su Letrado, ningún dato aportó en el juicio oral que hiciera pensar en tal posibilidad. Por ello, ante tal vacío probatorio, el Tribunal infiere que fue el propio acusado, por error, quien envió el vídeo a la madre de la menor. En definitiva, siendo así que el Tribunal de instancia ha valorado de forma lógica y racional los elementos de prueba que estuvieron a su alcance con incidencia sobre la pretendida ilicitud de la prueba, procede confirmar su conclusión en el sentido de entender que ninguna vulneración de derecho constitucional se ha ocasionado al recurrente, en concreto, presunción de inocencia y protección del derecho fundamental a la intimidad.

   En contra de lo que sostiene la parte recurrente, Coral . mantuvo la misma versión sobre la forma en que tuvo acceso al contenido del vídeo, tanto en fase de instrucción como en el Plenario. Así, en este último, tal y como refleja el acta del Juicio, declaró que el acusado fue a recoger a la niña, como todos los días, (ella) estaba haciendo la comida y "le sonó el Whatsapp, ve que es de Epifanio y que ve que es un vídeo de su hija, con las bragas bajadas y las manos de él tocándola. Cuando llegó a casa discutieron. Forcejearon. Cogió las llaves del coche y se marchó. A preguntas de la acusación particular respondió que era imposible acceder a su teléfono (se entiende, al del acusado).

   Procede confirmar, por todo ello, el proceso lógico deductivo y valorativo seguido por el Tribunal de instancia, otorgando credibilidad al relato ofrecido por Coral . en el sentido de considerar que no accedió de forma ilegítima al terminal móvil de Epifanio y que recibió, de forma sorpresiva, el vídeo en su propio terminal a través de un mensaje de Whatsapp enviado por el acusado, debe entenderse por error. Epifanio se acogió a su derecho a no declarar y contestó sólo a las preguntas de su defensa, quien no formuló pregunta alguna relativa al pretendido acceso no consentido por parte de Coral . al terminal móvil o el posible conocimiento por parte de ésta de la clave de desbloqueo, y se limitó a declarar que ese mismo día, sin especificar cuándo ni cómo, perdió el móvil.

   Por todo lo anterior cabe asimismo descartar cualquier vulneración del principio in dubio pro reo, cuya aplicación reclama el recurrente. Sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

   Por todo lo expuesto, se inadmite este motivo al amparo de los artículos 884.3 y 885.1 LECrim .

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del apartado tercero del artículo 183, e indebida inaplicación del apartado primero del mismo precepto legal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución .

1. Entiende que no concurre prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la cualificación agravatoria prevista en el apartado 3 del artículo 183. Parte, en apoyo de su pretensión, de la ilicitud en la obtención del vídeo en el que se aparece la menor, y del contenido del informe médico forense que indica que las lesiones que ésta presentaba datan de más de una semana a la vista de la fecha de la exploración. En definitiva, entiende que no consta acreditado que la conducta del recurrente fuera más allá de tocamientos externos en la región genital de la menor.

2. Tal y como se hizo contar en el fundamento jurídico anterior, el cauce casacional escogido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico.

El apartado 3 del art. 183 del Código Penal dispone que «... cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado...».

La introducción de miembros corporales, como es el dedo por vía vaginal, integra el tipo descrito. Dicho de otra forma. Queda perfectamente descrito en el factum que el recurrente realiza tocamientos en la parte genital de la menor y que además de ello, leve introducción de uno de sus dedos, lo que constituye un acceso carnal de un miembro corporal y por tanto, los hechos deben ser calificados jurídicamente como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.3 del CP .

No obsta a tal calificación las alegaciones puestas de manifiesto por el recurrente, que obtuvieron fundada respuesta por parte del Tribunal. Así, resulta indiferente para la calificación de los hechos que el informe médico forense no indique el origen cierto de las lesiones, o que haga constar que la data es de más de una semana, por cuanto el documento gráfico muestra la leve introducción, por parte del acusado, de uno de sus dedos en la vagina de la menor, y en idéntico sentido se pronunció la víctima en el Plenario. Del mismo modo, y acudiendo a los argumentos arriba expuestos sobre la licitud de la prueba consistente en el video que evidencia los tocamientos y la introducción de este miembro del acusado sobre la menor, ninguna irregularidad se aprecia que determine la exclusión de este medio de prueba de la totalidad del acervo probatorio.

Procede, igualmente, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del apartado 4 d) del artículo 183 del Código Penal , por vulneración del principio non bis in ídem.

1. Entiende que se están valorando dos veces las mismas circunstancias (edad y prevalimiento), y con ello se está vulnerando el principio non bis in ídem, castigando dos veces en base al mismo presupuesto fáctico.

2. Reiterando lo expuesto anteriormente sobre el cauce casacional invocado, cabe señalar que el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 ).

   Hemos dicho que el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso.

   Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que el recurrente fue condenado como un delito de abusos sexuales continuados con prevalimiento, cometido por el recurrente en concepto de autor.

   En efecto, la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo, es decir, el tipo objetivo (los diversos tocamientos sobre la zona vaginal de la menor); el tipo subjetivo (la conducta fue dolosa); y la existencia del prevalimiento (cuya correcta aplicación se constata en el hecho probado de la sentencia donde se afirma que la relación del acusado con la menor era una relación similar a la familiar, por mantener una relación sentimental con la madre de ésta, con convivencia en el domicilio familiar).

   Hemos dicho, por ejemplo en STS 1205/2009, de 5 de noviembre , que la minoría de edad y el prevalimiento aún siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el "ne bis in idem", al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 25 de la Constitución y 66.6 del Código Penal .

1. Alega que el Tribunal no ha razonado motivadamente la pena impuesta, y que la resolución no se ajusta a los requisitos establecidos para la debida individualización y proporcionalidad de la pena impuesta. Entiende que, siendo así que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debió aplicarse la regla del artículo 66.6 del Código Penal y, en consecuencia, el Tribunal, atendiendo a las circunstancias personales del recurrente y entidad de los hechos, en consonancia con el principio de prevención especial y resocialización contemplados en el artículo 25.2 de la Constitución , aplicar la pena legal mínima.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad. Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. En definitiva, el Art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( STS 28-7-15 ). El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STS 20-10-14 ).

   Como hemos dicho, entre otras en la STS 286/2016, de 7 de abril , la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La sentencia parte de la pena prevista en el art. 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello, tomando en consideración que la horquilla penológica queda fijada entre los ocho a doce años de prisión, con aplicación en su mitad superior, y aplicando la continuidad delictiva, y por ende el artículo 74 del Código Penal , que permite llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y tomando en consideración la gravedad del hecho y las circunstancias del delincuente, que denotan una especial peligrosidad, siendo así que los hechos se cometen sobre una menor de 11 años de edad, de forma reiterada, y advirtiendo la posibilidad de difusión a terceros de la grabación efectuada, considera procedente, dentro de la extensión mencionada, establecer la pena de 12 años de prisión, por debajo del término medio de la mitad inferior de la pena.

   En el presente caso la sentencia aplica los artículos 183.1, 3 y 4 d), vigente al momento de los hechos. Dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena impuesta no supera la mitad inferior de la pena imponible. Es proporcionada a la gravedad de los hechos y está ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, habiendo sido convenientemente motivada por el Tribunal.

   La proporcionalidad de la pena y las razones que determinan su establecimiento debe ser, por tanto, confirmada.

   En definitiva, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, la Sala de instancia, aunque de forma escueta, si da una razón por la que impone la pena en 12 años, y queda justificada perfectamente su extensión. Ninguna indefensión se genera al acusado, quien ha conocido a través de la sentencia, las razones por las que se impone dicha pena. Los principios a los que alude el recurrente, esto es, resocialización y prevención especial, en nada impiden concluir que la individualización de la pena impuesta en el caso de autos es correcta.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación de la base indemnizatoria.

1. Alega que el Tribunal de instancia no establece base alguna para fijar el quantum indemnizatorio, y ello le impide discutir cuales son los conceptos que se han tenido en cuenta para determinarla. Entiende, que solo ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos y el desarrollo de la menor, si bien no consta en el procedimiento que la menor haya precisado tratamiento terapéutico. En consecuencia, pretende la supresión de la cuantía indemnizatoria o, en su defecto, su aminoración.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

3. En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de la víctima, de 20.000 euros, es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y es razonable.

El Tribunal razonó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y condenarle a abonar, en concepto de indemnización, la suma de 20.000 euros por los daños morales, estimando ajustada dicha cantidad, pues si bien considera que en el momento actual no se detectan en la menor especiales secuelas derivadas de los hechos, no se descarta que en el futuro pudiera surgir, tal y como refleja el informe médico del equipo psicosocial.

El Tribunal en la sentencia recurrida ha justificado la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado. De acuerdo con la doctrina citada, el criterio valorativo, tal y como ha sido expuesto, se apoya en datos objetivos establecidos y su valoración no se ha situado fuera de los límites mínimos o máximos, dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad judicial.

Los actos ejecutados por el acusado de manera lógica y racional permiten deducir que produjeron un daño moral en la víctima, al haber afectado a la libertad sexual de quien carece de capacidad para consentir tales actos. No cabe duda que un ataque de contenido sexual como el recibido por la víctima, atendidos el contenido y entidad de los actos perpetrados, así como su pluralidad y mantenimiento en el tiempo, supone un estado de menoscabo psicológico, y por ello sujeto a indemnización por daño moral. Esta cantidad no es desproporcionada ni arbitraria porque la víctima desde su minoría de edad vio afectada su indemnidad sexual de una forma clara y por ello debe ser resarcida.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: