SAP Toledo 20/2019, 5 de Febrero de 2019
| Ponente | ALFONSO CARRION MATAMOROS |
| ECLI | ES:APTO:2019:248 |
| Número de Recurso | 1/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 20/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00020/2019
Rollo Núm. ..................... 1/2018
Juzg. Instruc. Núm. 2 de DIRECCION000
Sumario Núm. ............... 1/2018
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. RAFAEL CANCER LOMA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000, procedimiento Diligencias Previas 318/2017, sumario 1/2018, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Tomás, con N.I.F. núm. NUM000, nacido en CONSTANTA, provincia ROU, el NUM001 de 1.986, y vecino de DIRECCION001 (Toledo), con domicilio en CALLE000, nº NUM002, planta NUM003, Pta. DIRECCION002, sin antecedentes penales computables; y detenido por esta causa, desde 24 de mayo de 2017; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olga Garrido Juárez y defendido por la Letrada Sra. Victoria Romeral Verbo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 74, 183.1, 2, 3 y 4.d) del Código Penal, del anterior delito responde el acusado en concepto de autor material, el procesado ( artículo 28 del Código Penal ). Asimismo, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Procede imponer, al procesado, por el delito, la pena de CATORCE AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor Tamara a una distancia inferior a 300 metros, respecto de su domicilio y cualquier lugar que ella frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante DICISEIS AÑOS. Que se imponga la medida de libertad vigilada, del art. 192 del Código Penal, por tiempo de DIEZ AÑOS TRAS EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Que se imponga, en virtud de lo previsto en el art. 192. 3. 2º del Código Penal, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD, POR TIEMPO DE 18 AÑOS, y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada en la cantidad de 12.000€, con aplicación el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su defendido al no haber delito alguno. Al no existir delito tampoco se deriva consecuencia civil alguna, y las costas deben ser declaradas de oficio.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Tomás, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con María Dolores, con quien tuvo un hijo (que en el año 2017 tenía, aproximadamente, 9 años). María Dolores tenía una hija, fruto de una relación sentimental anterior, llamada Tamara (nacida el día NUM004 de 2002 en Rumanía) que convivió con Tomás y María Dolores durante 5 o 6 años. Como consecuencia de dicha convivencia, la menor consideraba a Tomás como un padre y la relación entre ambos era similar a una relación paterno-filial. Un día, de fecha no determinada, del mes de febrero de 2017, cuando Tamara convivía con su madre, con Tomás y con su hermano (en el domicilio sito en la CALLE001 NUM005 -NUM006 de la localidad de DIRECCION001 ) la menor se encontraba, sentada en el sofá, viendo la televisión. Tomás, aprovechó que no estaba la madre de Tamara y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a tocarle sus partes más íntimas agarrándola, fuertemente, para conseguir su objetivo. Mientras el procesado le hacía esto a la menor, le decía que no lo contara o se metería en un lío y les echaría de casa al resto de la familia. La menor sintió miedo, por el peligro que el procesado le había anunciado, y decidió obedecer sus órdenes. El procesado la desnudó, la cogió por las manos y llegó a mantener relaciones sexuales plenas con penetración vaginal, pese a oponerse la menor, intentando cerrar las piernas para no ser penetrada.
A partir de ese día y hasta el 20 de mayo de 2017, Tomás repetía, varias veces por semana, los mismos hechos, aprovechando los días que la madre de Tamara se marchaba a trabajar a un local de alterne. En ocasiones, la menor lloraba, pero Tomás seguía obligándola a satisfacer sus deseos libidinosos, unas veces con felaciones, y siempre con penetración vaginal. En todas las ocasiones le repetía el peligro de que si decía algo se metería en un lío y les echaría de casa; aprovechándose, de esa manera, de la dependencia que tenía la menor de él y de su condición de padrastro.
Para conseguir realizar con Tamara todo lo antes descrito, en muchas ocasiones, el procesado obligaba a su hijo a marcharse al dormitorio, para asegurase el logro de sus objetivos. Como consecuencia de los relatados hechos, Tamara tiene un estado de ánimo pesimista o infeliz, y altos niveles de ansiedad y confusión.
Mediante Auto, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 el día 26 de mayo de 2017, se acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza, de Tomás .
Calificación jurídica de los hechos declarados probados. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre una mujer, menor de dieciséis años, delito previsto y penado en el artículo 183 .1, 2, 3 y 4d, en su redacción dada por la LO 1/2015, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .
El art 183 CP se encuentra dentro del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", concretamente en el Capítulo II bis "de los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años", introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, habiendo sido modificada su redacción por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (vigente desde el 1 de julio de 2015) en el extremo de elevar la
edad de la víctima, ahora menor de 16 años, en lugar de menor de 13, siguiendo directrices de la Unión Europea (Directiva 2011/93/UE).
El artº 183 .1 del Código Penal castiga la conducta del "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual, desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor . Se trata de proteger el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo.
El artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/2010 - como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años, "una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.
Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad, cuando el autor sea una...
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