ATS, 10 de Julio de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:8306A |
| Número de Recurso | 4120/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4120/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4120/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 10 de julio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gáldar se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 35/2017 seguido a instancia de D.ª Estefanía contra Icot Servicios Integrales SLU, Ayuntamiento de Gáldar y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y por el Ayuntamiento de Gáldar, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 27 de julio de 2017 , que desestima el recurso interpuesto por D.ª Estefanía y se estima el interpuesto por el Ayuntamiento de Gáldar y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de octubre de 2017 se formalizó por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo en nombre y representación de D.ª Estefanía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 27 de julio de 2017, R. Supl. 846/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y estimó el interpuesto por el Ayuntamiento de Gáldar, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar calificó como procedente la decisión extintiva impugnada, convalidándose así la extinción del contrato de trabajo y consolidando la trabajadora demandante la indemnización percibida.
La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda de la trabajadora contra el Ayuntamiento de Gáldar e Icot Servicios Integrales SL y declaró procedente la decisión extintiva condenando al Ayuntamiento de Gáldar a optar, absolviendo a Icot Servicios Integrales SL.
La actora prestaba servicios como auxiliar de clínica en el Centro de Día para el Ayuntamiento de Gáldar, habiéndose declarado indefinida por sentencia, su relación laboral. El ayuntamiento acordó la contratación externa para la gestión del Centro de Día, que fue finalmente adjudicado a la empresa Icot Servicios integrales SL por medio de Contrato de Servicio para la prestación de Servicios Asistenciales Sociosanitarios en el Centro de Día tras la correspondiente licitación pública. El ayuntamiento requirió a la adjudicataria para que suscribiera los contratos de trabajo de tres personas, entre ellas la actora, y la actora manifestó que no firmaría el contrato por diferencias sustanciales con el anterior, tras lo cual el ayuntamiento extinguió el contrato de la actora dado que su puesto había sido amortizado al resultar innecesario por pasar a prestarse el servicio de manera indirecta. Entre las plazas amortizadas constaban las de auxiliar clínico, al producirse la externalización del servicio del Centro de Día.
Icot Servicios contrató entre otras personas a dos que venían prestando servicios para el ayuntamiento demandado.
La sentencia de instancia fue recurrida por el ayuntamiento demandado y por la trabajadora. El ayuntamiento, en uno de los motivos de censura jurídica, denunciaba la infracción de la Disposición Adicional 15ª , así como los arts. 51.1 y 52c), del ET ; 103 de la Constitución y 6.1 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , entendiendo la recurrente que debía calificarse procedente la extinción del contrato de la actora.
La sala de suplicación se remite al criterio ya expresado en anteriores resoluciones sobre la externalización de servicios por parte de Entidades locales, correspondiendo al órgano jurisdiccional comprobar si las causas tienen entidad suficiente para justificar la decisión extintiva.
La sala considera que en este caso la Administración ha decidido la gestión indirecta del servicio, con base en el art. 85 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local , y que en este caso concreto el Servicio del Centro de Día precisaba de medidas encaminadas a ofrecer un mejor, adecuado e idóneo servicio a las personas usuarias, concurriendo por tanto la necesidad de mejora de la calidad del servicio y razones de eficiencia y optimización de los recursos.
En cuanto a la necesidad de encontrarnos ante un caso de subrogación prevista en el art. 44 ET , la sala considera que se trata de una cuestión nueva ya que en la instancia no se hizo tal planteamiento y que por esa razón la sentencia de instancia no se pronuncia al respecto, no pudiendo ser examinada dicha cuestión en suplicación.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en la calificación que haya de darse al despido cuando se produce la amortización de una plaza de una trabajadora indefinida y si es preciso que para ello acuda el ayuntamiento al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52 ET .
Se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, de 27 de febrero de 2012 (RCUD 3264/2010 ), y en la que se aborda una extinción contractual acordada por la Administración por alegada amortización de las plazas y cese de los trabajadores que venían ocupándolas interinamente. Aquellos venían prestando servicios para la CAM como socorristas, fijos discontinuos. El día anterior al cese se había adjudicado por la Administración autonómica a una empresa privada la prestación de la actividad de socorrismo, entre las que se encontraban las plazas ocupadas por los demandantes. La sentencia de referencia confirma la improcedencia del despido con sustento en que la amortización de las plazas había tenido lugar porque la Administración encargó ese cometido a una empresa privada, por haberse actuado en fraude de ley, destacando que no hay amortización sino desplazamiento de la actividad a otra empresa. La amortización es seguida de una externalización, y la antigua doctrina establece como requisito para la validez de la amortización que la plaza sea suprimida por innecesaria, condición que no concurriría porque sigue manteniendo la demandada la gestión de las piscinas y debe tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsiste y no cabe amortizar plazas que son necesarias, pues sólo se pueden suprimir los empleos innecesarios. Esto es, no ha existido una amortización de plazas real, sino ficticia, porque la necesidad de contratar personal que cubra las plazas amortizadas subsiste, ya que continúa la actividad.
La contradicción no puede apreciarse porque en el supuesto que contempla la sentencia de contraste, se produce por la Administración la amortización de ciertas plazas y la externalización del servicio, de tal suerte que se convoca concurso para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando el servicio a una empresa privada, de hecho se destaca en la sentencia que concurre la singularidad de que el día anterior al cese de los actores se había adjudicado por la Administración a una empresa privada la prestación de la actividad de socorrismo, entre las que se encontraban las plazas ocupadas por los demandantes, lo que lleva a la Sala a apreciar fraude en la actuación de la Administración, especialmente teniendo en cuenta que las plazas no habían devenido innecesarias porque seguía manteniendo la demandada la gestión de las piscinas, y éstas debían tener socorristas, por lo que, pese a la externalización del servicio de socorrismo, la necesidad de empleo subsistía. No es exactamente esto lo acontecido en el caso de autos, en el que, no consta en principio la ruptura del vínculo contractual con la Administración, porque en el caso de autos el ayuntamiento requirió a la adjudicataria para que suscribiera los contratos de trabajo de tres personas, entre ellas la actora, cuya relación había sido declarada indefinida por sentencia y la actora manifestó que no firmaría el contrato por diferencias sustanciales con el anterior, tras lo cual el ayuntamiento extinguió el contrato de la actora dado que su puesto había sido amortizado al resultar innecesario por pasar a prestarse el servicio de manera indirecta, de tal suerte que tras la externalización del servicio, la trabajadora tuvo la posibilidad de suscribir un contrato de trabajo con la adjudicataria del servicio; sin embargo en el caso de la referencial el debate se centra en determinar si para extinguir los contratos de interinidad por vacante tras una decisión administrativa de amortización necesitan o no las administraciones públicas acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52 ET para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos.
La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , ni la fundamentación de aquella infracción.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Por providencia de 16 de abril de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de cita y fundamentación de la infracción legal.
La parte recurrente, en su escrito de 21 de abril considera que concurre entre las sentencias la necesaria contradicción, resultando determinante al respecto comparar si las plazas suprimidas se han extinguido por resultar innecesarias o no y en consecuencia si se ha procedido en fraude de ley. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Enrique Lorenzo Pardo, en nombre y representación de D.ª Estefanía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 27 de julio de 2017, en los recursos de suplicación número 846/2017 , interpuestos por D.ª Estefanía y por el Ayuntamiento de Gáldar, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gáldar de fecha 7 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 35/2017 seguido a instancia de D.ª Estefanía contra Icot Servicios Integrales SLU, Ayuntamiento de Gáldar y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
