ATS 849/2018, 24 de Mayo de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:8037A |
| Número de Recurso | 10076/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 849/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 849/2018
Fecha del auto: 24/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10076/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LG-CA/MGG
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10076/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 849/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 24 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de 12 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala número 591/2017 , dimanantes del procedimiento abreviado 3414/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid, por la que se condena a Pablo Jesús , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, previsto en los artículos 368.1 º y 369.1º.5º del Código Penal , a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 250.000 euros, así como al pago de las costas procesales y la sustitución de la pena impuesta, una vez que alcance el tercer grado o la libertad condicional, por la expulsión de territorio nacional.
Contra la sentencia anteriormente citada, Pablo Jesús formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 178/2017 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Pablo Jesús bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Hernández Villa, formula recurso de casación con base en el siguiente motivo:
-
- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 89.1 º y 2º y de los artículos 21.1 º y 2 º y 20.2º del Código Penal , en relación con los artículos 368 y 369.1.5º del mismo texto legal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- El recurrente alega, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 89.1 º y 2º y de los artículos 21.1 º y 2 º y 20.2º del Código Penal , en relación con los artículos 368 y 369.1.5º del mismo texto legal .
-
Aduce sus circunstancias personales para la reducción del límite del periodo, en el que tendrá lugar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta. Argumenta que ha desaparecido la sustitución inmediata o automática de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y lo hace depender de una serie de circunstancias de hecho y personales del autor, en particular su arraigo en España y su permanencia en el país. Consta, en el presente caso, que fue detenido nada más arribar a España, donde no cuenta ni con familia ni con amigos, que residen todos en su país de origen. Argumenta también que no pertenece a ninguna organización criminal que se dedique a la introducción de sustancias tóxicas en España que se trata de un hecho específico, del que está arrepentido. Consiguientemente, solicita que se reduzca el periodo para la posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión al cumplimiento de un tercio de la misma, o subsidiariamente, para cuando haya cumplido la mitad de la misma.
En otro orden de cosas, considera que basta para que proceda la aplicación de la atenuante de drogadicción el acreditar su condición de adicto, infiriendo la merma de las facultades volitivas e intelectivas del consumo prolongado. Solicita, en consecuencia, el reconocimiento de la eximente incompleta o, subsidiariamente de la atenuante de grave adicción, con el consiguiente efecto penológico.
En tercer lugar, impugna la individualización de la pena impuesta y solicita la imposición, subsidiariamente a los anteriores motivos, de seis años de prisión. Indica que no pertenece a ninguna organización criminal y que reconoció su autoría en el acto de la vista oral, expresando su arrepentimiento. Asimismo, indica que su conducta estuvo motivada por la grave enfermedad de su madre, que padece cáncer, y por la falta de recursos familiares.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Pablo Jesús , sobre las 14:00 horas del día 20 de diciembre de 2016, llegó a la terminal T 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM000 , procedente de México, portando como equipaje una maleta tipo trolley, facturada a su nombre, en cuyo interior llevaba veintitrés prendas de vestir impregnadas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos y purezas y que se iba a destinar al tráfico ilícito.
En concreto: una malla negra impregnada de 309,1 gramos de cocaína con una pureza del 42,7 %; un jersey verde impregnado con 626,5 gramos de cocaína con una pureza del 33%; un jersey de rayas de colores impregnado con 560 gramos de cocaína con una pureza del 28%; un jersey marrón con rayas impregnado con 555,3 gramos de cocaína con una pureza del 34,6%; una malla azul marino impregnada con 351,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 39,9%; una malla gris impregnada con 365,9 gramos de cocaína con una riqueza media de 41,9%; una malla gris impregnada con 354,3 gramos de cocaína con una pureza del 35,4 %; una malla gris impregnada con 350,2 gramos de cocaína con una pureza del 42,4%; una malla gris impregnada con 303,2 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,5%; una malla gris impregnada con 353,6 gramos de cocaína con una riqueza media de 39,6%; una malla marrón impregnada con 366,1 gramos de cocaína con una riqueza del 38%; una malla marrón impregnada con 364,7 gramos de cocaína con una riqueza del 48,6%; una malla marrón impregnada con 345,9 gramos de cocaína con una riqueza del 40%; una malla marrón impregnada con 374 gramos de cocaína con una riqueza media de 45,2%; una malla negra impregnada con 400 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,4%; una malla negra impregnada con 375,5 gramos de cocaína con una pureza de 38,2%; y una malla negra impregnada con 378,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 42,8%.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó todas y cada una de las pretensiones realizadas por el recurrente, que son reproducción de las planteadas en apelación.
En primer lugar, y respecto de la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indicaba el Tribunal de apelación que el tenor literal del artículo 89 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, preveía la sustitución de las penas de prisión superior a un año impuestas a extranjeros, incluso si su estancia no era ilegal, por la expulsión de territorio nacional, si bien el propio precepto introducía una cláusula de modulación, que se traduce en un cumplimiento parcial de la pena, no superior a los dos tercios de su extensión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone, en todo caso, la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.
En definitiva, estimaba que la pena sustitutiva no podía ignorar otros intereses públicos protegidos como la prevención general y especial y evocaba numerosos precedentes de esta Sala en los que se venía a decir que debía evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva" ( SSTS n° 1189/2005, de 24 de octubre ; 245/2011, de 21 de marzo ; 28/2012, de 25 de enero )".
Entrando en el supuesto presente y teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación consideraba que el criterio fundamental a la hora de acordar la entidad del cumplimiento de la pena de prisión antes de proceder a la expulsión venía dada, fundamentalmente, por la gravedad y entidad del delito, para evitar que la misma frustrase los fines de prevención general y especial de la pena.
Y traduciendo todo lo anterior al caso objeto de enjuiciamiento, el Tribunal Superior estimaba que los presentes hechos se referían a un delito de tráfico de drogas, en la que el acusado portaba consigo 3.879,6 gramos de cocaína pura, cantidad relevante, como indicaba su valor o precio estimado, en su venta al por mayor en el mercado ilícito de 200.031,8 euros.
La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia merece refrendo. Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto, indicando que la pena de sustitución, como ya se dicho, no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril , "(e)l acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que de acordar la expulsión del penado de forma automática en este caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves."
Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, los hechos revisten especial gravedad. Se trata de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y que producen efectos devastadores en la sociedad. Además, se transportaba una cantidad muy significativa, como lo reflejaba el valor que hubiese obtenido en el mercado ilícito y las numerosas dosis individuales que podrían elaborarse a partir de ella.
Respecto de la segunda pretensión formulada por el recurrente, una vez más, la respuesta del órgano de apelación es acertada. No concurren en el presente caso los requisitos y exigencias establecidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala. Como apreciaba el órgano de apelación, aunque constaba que el acusado había consumido metanfetamina, no se había acreditado que tuviese sus facultades mermadas a resultas de ello (veánse, en tal sentido, las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre). En segundo término , no era factible apreciar la relación instrumental que la jurisprudencia de esta Sala exige para la apreciación de la atenuante de grave adicción. Esto es, que la conducta criminal se desarrolle como medio para obtener los fondos necesarios para subvenir a su necesidad compulsiva de consumir (vid. STS 57/2017, de 7 de febrero ). En atención a las circunstancias, el premio recompensa que pudiese obtener el acusado por el transporte excedería de unas hipotéticas necesidades de consumo, que en el presente caso no se han acreditado.
Respecto a la tercera de las cuestiones formuladas, como apreciado el Tribunal Superior de Justicia, la extensión de la pena impuesta se ha realizado conforme a criterios plausibles, fundamentalmente la cantidad de la droga intervenida. Por otra parte, si se observa que la franja punitiva se extiende desde los seis a los nueve años, por la incidencia del subtipo agravado de notoria importancia, se aprecia que la pena resulta proporcionada, está cercana al mínimo posible y que no resulta exacerbada.
Efectivamente, como lo destaca el órgano de apelación, una regla lógica de proporcionalidad justifica, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reservar la mínima extensión de la pena aquellos casos en que se encuentran muy cercanos al límite establecido por la jurisprudencia de esta Sala para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia.
Consecuentemente, procede la desestimación del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
SAP Málaga 149/2021, 7 de Mayo de 2021
...la suspensión de la ejecución de la misma". Al respecto de la sustitución prevista en el articulo parcialmente transcrito, el Auto del Tribunal Supremo de 24/5/2018 señala que debe evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se con......
-
STSJ Comunidad de Madrid 127/2018, 28 de Septiembre de 2018
...transportada y a la falta de acreditamiento de una especial situación personal o social. Como pone de manifiesto el Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 8037/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8037A), debe evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de ......
-
SAP Pontevedra 96/2023, 26 de Abril de 2023
...transportada y a la falta de acreditamiento de una especial situación personal o social. Como pone de manifiesto el Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 8037/2018 -ECLI:ES:TS: 2018:8037A), debe evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de......