STSJ Comunidad de Madrid 103/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:13562 |
| Número de Recurso | 178/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 103/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0180866
Procedimiento Recurso de Apelación 178/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Imanol
PROCURADORA Dña. MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 103/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mos. Sra/res. Magistrada/dos:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a cinco de diciembre del dos mil diecisiete.
La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 591/2017 sentencia el 12 de junio de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Imanol , mayor de edad, nacido el NUM000 / 1992, de nacionalidad mexicana, con pasaporte mexicano núm. NUM001 sobre las 14:00 horas del día 20 de diciembre de 2016 llegó a la terminal T 4 del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM002 , procedente de México, portando como equipaje una maleta tipo trolley, facturada a su nombre, en cuyo interior llevaba veintitrés prendas de vestir impregnadas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos y purezas y que se iba a destinar al tráfico ilícito.
En concreto:
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- Una malla negra impregnada de 309,1 gramos de cocaína con una pureza del 42,7 %
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- Un jersey verde impregnado con 626,5 gramos de cocaína con una pureza del 33%.
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- Un jersey de rayas de colores impregnado con 560 gramos de cocaína con una pureza del 28%.
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- Un jersey marrón con rayas impregnado con 555,3 gramos de cocaína con una pureza del 34,6%.
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- Una malla azul marino impregnada con 351,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 39,9%.
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- Una malla gris impregnada con 365,9 gramos de cocaína con una riqueza media del41,9%.
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- Una malla gris impregnada con 354.3 gramos de cocaína con una pureza del 35,4%.
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- Una malla gris impregnada con 350,2 gramos de cocaína con una pureza del 42,4%.
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- Una malla gris impregnada con 303,2 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,5%.
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- Una malla gris impregnada con 353,6 gramos de cocaína con una riqueza media de 39,6%.
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- Una malla marrón impregnada con 366,1 gramos de cocaína con una riqueza del 38%.
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- Una malla marrón impregnada con 364,7 gramos de cocaína con una riqueza del 48,6%.
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- Una malla marrón impregnada con 345,9 gramos de cocaína con una riqueza del 40%.
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- Una malla marrón impregnada con 374 gramos de cocaína con una riqueza media de 45,2%.
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- Una malla negra impregnada con 400 gramos de cocaína con una riqueza media de 43,4%.
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- Una malla negra impregnada con 375,5 gramos de cocaína con una pureza de 38,2%.
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- Una malla negra impregnada con 378,4 gramos de cocaína con una riqueza media de 42,8%.
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- Un abriguito verde impregnado con 659,2 gramos de cocaína con una pureza del 35,3%.
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- Una malla negra impregnada con 399,1 gramos de cocaína con una pureza del 39,9%.
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- Un jersey azul marino impregnado con 648,6 gramos de cocaína con una pureza del 32,9%.
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- Un jersey de rayas impregnado con 516,6 gramos de cocaína con una pureza del 38,2%.
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- Un jersey de rayas impregnado con 589,8 gramos de cocaína con una pureza del 35,4%.
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- Un jersey de rayas impregnado con 534,2 gramos de cocaína con una pureza del 44,8%.
La cantidad total transportada era de 3.879,6 gramos de cocaína pura, que hubiera podido reportar unos beneficios en la venta a mayor de 200.031,8 €.
El acusado antes de proceder a viajar había consumido metanfetaminas, de las cuales declara ser consumidor, no apreciándosele tras su detención signos de intoxicación o abstinencia.
El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 20 de diciembre de 2016."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Imanol como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.53 Código Penal antes definido, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 250.000 €; y al pago de las costas de este proceso.
SE ACUERDA la sustitución del resto de la pena pendiente de cumplimiento por expulsión una vez que el acusado alcance el tercer grado o la libertad condicional.
SE DECRETA el decomiso y destrucción de la droga y de la ropa en la que venía impregnada.
PROCÉDASE al desglose y devolución del pasaporte del acusado unido a las actuaciones, dejando oportuno testimonio en las mismas.
Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que la acusada (sic) lleva privado de libertad por esta causa, que data del 20 de diciembre de 2016."
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de D. Imanol , al que se opuso el Ministerio Fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En Diligencia de Ordenación se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 5 de diciembre de 2017, a las 10.00 horas, y en la misma se designa ponente a la Magistrada que suscribe.
Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
En el recurso de apelación se alega como única causa infracción de ley, por indebida aplicación de los art. 89.1 y 2 , art. 21.1 y 2 en relación con el 20.2 y 368 y 369.15ª, todos ellos del Código Penal .
En cuanto a la primera infracción denunciada del art. 89.1 del Código Penal , se alega que las razones que justifican la sustitución de la pena de privación de libertad por la expulsión, es la finalidad de garantizar los derechos familiares y de arraigo del condenado en aplicación del principio de individualización de la pena y de proporcionalidad, y que en este caso no resulta desproporcionada la sustitución de la pena por expulsión, tal y como se solicitó en el acto del juicio oral, teniendo en cuenta la circunstancias personales del autor, que no pertenece a ninguna organización criminal, y que además está arrepentido por el hecho cometido tal y como manifestó a la Sala, sin que el recurrente suponga ninguna amenaza real y grave que afecte al interés fundamental de la sociedad, citando en apoyo de su pretensión jurisprudencia al respecto y un Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid.
En primer lugar, por el recurrente se está alegando infracción del art. 89 del Código Penal , que dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.".
El artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio ).
Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el...
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ATS 849/2018, 24 de Mayo de 2018
...y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 178/2017 , desestimándolo íntegramente. TERCERO Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid......