STS 354/2018, 12 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torremolinos (Málaga), incoó Procedimiento ordinario con el número 2/15 contra Milagros y Aureliano . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que con fecha 5 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada , que sobre las 23,00 horas del día 6 de junio de 2015, encontrándose Ezequias , en la localidad de Torremolinos, efectuó una llamada telefónica a su conocida y amiga Milagros , mayor de edad y a la que le consta una condena por delito de hurto en el procedimiento abreviado 466/14 del Juzgado de lo Penal n° 9 de Málaga, la cual acudió al establecimiento denominado bar Popy, sito en la calle Skal de la localidad donde se encontraba el citado, siendo ya sobre las 0,00 horas del día 7 de junio de 2015.

Tras consumir unas bebidas en ese lugar acudieron juntos a otros dos establecimientos, el bar la Colombiana y la Taberna Malagueña, hasta que sobre las 2,30 a 3,00 horas, Milagros marchó a su domicilio, tras dejar a Ezequias en su vehículo, donde solía dormir cuando acudía a Torremolinos desde San Roque (Cádiz) donde residía, siendo este un Kia Rio, con matricula ....-GGK . Después de dejar Milagros , en el vehículo a Ezequias , y antes de las 4,00 horas de la madrugada, comunicó con su marido Aureliano , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, dándole los detalles necesarios para que este, bien solo o en compañía de otras personas no acreditadas, acudieran al lugar donde Ezequias se encontraba, y una vez allí, le sustrajeran su teléfono móvil y la cartera que contenía su tarjeta de crédito logrando, tras golpearle contundentemente que les facilitará el número pin, dejándolo malherido con graves heridas , las cuales de no recibir atención médica le hubieran ocasionado la muerte.

Tras el ataque, Aureliano , se dirigió al cajero automático de la sucursal de Unicaja, sita en la Avda de Isabel Manoja, numero 1 de Torremolinos, donde a las 4'13 horas extrajo 500,00 euros, y a las 4'19 horas 60,00 euros, posteriormente al cajero sito en la calle Rafael Quintana de la localidad donde a las 5,00 horas extrajo 30,00 € .

Al día siguiente 8 de junio sobre las 2,21 horas Aureliano , intentó de nuevo extraer dinero, utilizando la tarjeta sustraída a Ezequias , en el cajero sito en Torremolinos calle Rafael Quintana, pero al estar ya avisada la entidad bancaria el cajero automático retuvo la tarjeta que figuraba como sustraída.

Ello se debía al aviso dado por la familia toda vez que sobre las 7.25 horas del día 7 de junio, en el vehículo de su propiedad antes reseñado, en la calle Argentina de Torremolinos, fue encontrado Ezequias , en los asientos traseros, siendo un lugar poco frecuentado, teniendo el vehículo diversas manchas de sangre, tanto en los asientos delanteros, como traseros, e incluso algunas en el exterior.

Como consecuencia de la agresión Ezequias resultó con politraumatismo severo, hemorragia subaracnoidea, fractura orbitaria bilateral, fractura de pared anterior y lateral de senos maxilares, enfisema orbitario, fractura del arco zigomático izquierdo, shock séptico secundario a peritonitis por perforación de colon derecho, insuficiencia renal aguda, fibrilación auricular, tetraparesia, encefalopatía postraumática, hematoma subdurai crónico, síndrome febril y bacteriemia, hematoma periorbicular bilateral, herida transfixiante en pabellón auricular izquierdo, heridas inciso contusas en párpado inferior derecho y parietotemporal izquierda, herida en, mejilla derecha, hemorragia subconjuntival bilateral y herida en región externa conjuntiva de ojo derecho, hematoma subungueal en dedo medio de mano izquierda, pérdida de dos piezas dentales y problemas oclusivos.

Estas lesiones precisaron para su sanidad tratamiento médico consistente en sutura de las heridas, sindactilia de segundo y tercer dedo de la mano izquierda, traqueostomía, ventilación mecánica, laparatomía de urgencia con hemicolectomía derecha e ileostomía a fosa ilíaca derecha, bolsa de colectomía y cierre de abdomen, tratamiento farmacológico, rehabilitación, silla de ruedas, muletas y prótesis dentales completas.

Ha tardado en curar trescientos cuarenta y nueve días, todos ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y noventa y ocho hospitalizado, quedándole como secuelas: deterioro cognitivo leve, disartria, síntomas depresivos reactivos, perjuicio estético importante, dolor de miembro inferior derecho, hipoastesia global, hipoestesia de ambos miembros inferiores, movilidad dolorosa de hombro derecho, déficit de fuerza prensil derecha, lipotrofia eminencia tenar derecha, hemicolectomía derecha e ileostomía a fosa ilíaca derecha, bolsa de colectomía.

Estas lesiones le habrían ocasionado la muerte de no haber recibido asistencia médica urgente.

El dinero sustraído de la cuenta corriente de Ezequias , fue compartido, para sus necesidades personales y familiares, en beneficio propio tanto por Aureliano como por su esposa Milagros que era conocedora de lo acontecido al dueño del dinero

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados: Milagros , como autora responsable criminalmente de un delito de Robo con Violencia en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante ella.

Imponiéndole una cuarta parte de las costas causadas, incluidas la de la actuación de la acusación particular, y que debemos condenar y condenamos al acusado Aureliano , como autor responsable criminalmente de sendos delitos de Robo con Violencia en las personas y Tentativa de Homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena por el primer delito de 3 años y 6 meses de prisión y a la pena por el segundo delito de 7 años y 6 meses de prisión, ambas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Imponiéndole la mitad de las costas causadas, con inclusión en ellas de las originadas por la actuación de la acusación particular. Se declara de oficio la otra cuarta parte de las costas producidas.

Asimismo indemnizarán ambos condenados de forma conjunta y solidaria al perjudicado Ezequias , por las lesiones producidas en 17.400,00 euros; y el penado Aureliano , por las secuelas ocasionadas al citado en la cantidad de 170.000,00 euros, ambas cantidades con aplicación del interés legal del articulo 576 de la L.E.C .

Abónese a los penados el tiempo de prisión provisional producido en la causa.

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Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por ambos condenados, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Aureliano .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental (presunción de inocencia: art. 24.2 CE ). Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida de los arts. 237 , 242 y 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Motivos aducidos en nombre de Milagros .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ). Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 237 y 242 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2018.

Apoyándose en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , invoca la recurrente el art. 24.1 y 2 CE : entiende vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías; lo que sería consecuencia de la utilización como pruebas de cargo de sus declaraciones como testigo antes de la imputación.

El punto de partida teórico del argumento es compartible. Las declaraciones efectuadas como testigo, sin advertencia de los derechos que corresponden al investigado, no pueden ser utilizadas, en su contenido, como prueba de cargo.

No se produjo incorrección al recibírsele inicialmente declaración en calidad de testigo pues no existían indicios suficientes, al margen de una posibilidad descartable en ese momento, que militasen contra ella. Era la última persona que había estado con la víctima y esposa de quien había usado la tarjeta. Era elemental comprobar qué datos de interés podría aportar. Pero ningún elemento robusto la vinculaba con la agresión.

Si en el curso de esa manifestación se hubiese autoinculpado inmediatamente hubiese sido preceptivo interrumpirle para realizar la pertinente información de derechos y reanudar la declaración ya en calidad de investigada. Si no se reitera entonces la autoincriminación no puede rescatarse como prueba la manifestación autoinculpatoria en el contexto de una declaración testifical; lo que -es conveniente apostillarlo- no es exactamente lo mismo que las manifestaciones espontáneas en marcos todavía no estrictamente procesales a miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad (que también obligan, en todo caso, a una inmediata advertencia e información de derechos).

De esa forma y con toda corrección se actuó (folio 348 declaraciones de 18 de diciembre de 2013) cuando aparecieron ya indicios suficientes que superaban el listón de las meras sospechas, para atribuirle la calidad de investigada.

Las declaraciones realizadas por la recurrente, inicialmente como testigo y luego como investigada y acusada respectivamente, han sido siempre de signo exculpatorio, aunque ha ido ciertamente variando su versión. La condena no se sustenta en el contenido de sus declaraciones. No se produce una confesión realizada en un escenario en que comparece como testigo. Es más, no hay confesión en ningún momento. La prueba en la que se basa la Audiencia resulta de hechos acreditados legítimamente. Es una prueba indiciaria concluyente: la recurrente estuvo con la víctima (lo que admite también en sus declaraciones prestadas con todas las garantías). Su esposo usó esa misma noche la tarjeta de crédito de la víctima (según también acepta a raíz de las comprobaciones derivadas de las cámaras de seguridad). Entre el momento en que la acusada llega al domicilio y se produce la utilización de la tarjeta (con conocimiento del número pin) tiene lugar la paliza a la víctima, así como la consecución correlativa de la tarjeta. El teléfono de la víctima se usó esa noche para contactar con el otro acusado.

Hilvanar con coherencia todos esos datos es bien simple y concluyente. Lo hace la Audiencia con claridad: aparece como hipótesis no solo plausible, sino revestida de certeza, que la acusada facilitó los datos necesarios a su esposo y que este intervino directa o indirectamente en la causación de lesiones para arrebatarle la tarjeta y obtener la información imprescindible para utilizarla.

Esa hipótesis podría ser desmontada si los acusados hubiesen proporcionado otra compatible con los hechos que diese explicación de todos esos datos tan elocuentes: ¿por qué tenía la tarjeta el acusado? ¿por qué la usó esa noche e intentó hacerlo de nuevo al día siguiente? ¿cómo sabía el acusado dónde se encontraba la víctima? Por mucha imaginación que se ponga al servicio de esa tarea deviene inalcanzable articular una versión alternativa mínimamente creíble. No lo es la intentada por la acusada en cuanto a la obtención de la tarjeta de la víctima para realizarle un préstamo.

Es evidente que las versiones aducidas, son no solo cambiantes, sino incoherentes y contradictorias con datos irrefutables. Examinar esas distintas versiones para constatar que ni son posibles ni gozan de un mínimo de seriedad o plausibilidad para convertirse en igual de probables o, al menos, mínimamente verosímiles para neutralizar la hipótesis de culpabilidad por ser excesivamente abierta, no es utilizar como prueba de cargo las declaraciones autoinculpatorias prestadas como testigo que es lo que está prohibido. Es sencillamente cerrar el círculo de valoración de una prueba indiciaria: descartar otras posibles hipótesis.

Las manifestaciones aceptadas por la acusada también en el juicio oral (estancia previa con la víctima) no adolecen de defecto alguno que permita descartarlas, aparte de estar corroboradas por otras pruebas.

El motivo no es prosperable.

. Con el mismo soporte legal ( arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim ) un segundo motivo denuncia vulneración del derecho fundamental, a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). No existiría prueba suficiente del concierto con su marido del que deriva la Sala la condena exclusivamente por el delito de robo.

Como se ha venido a razonar en el fundamento anterior la Sala ha contado con pruebas suficientes para llegar a la conclusión de que existía esa connivencia. La hipótesis de un seguimiento clandestino por parte del esposo se revela como inverosímil y contradice algunos datos objetivos amén de convertir en incomprensibles las versiones dadas en algún momento por ambos.

La Sala argumenta con razón que la acusada llegó " incluso a usar el teléfono móvil de la víctima para hablar con su esposo (el acusado) ". Conocía dónde se quedó por la noche. Esas llamadas son significativas. Ayudan a descartar la ya de por sí poco aceptable hipótesis de un seguimiento durante horas por parte del coacusado. La agresión, además, como observa el Fiscal, no fue inmediata tras abandonar la acusada a su acompañante. No puede pensarse con coherencia ni en un seguimiento ni en una casualidad fatal. Solo desde el concierto previo adquieren coherencia todos los elementos que quedan así perfectamente encajados. Si se tratase de una acción exclusiva del acusado no se comprende el empeño de la recurrente por exculparle con una versión tan poco creíble como desmentida por la víctima, pese a su imposibilidad de recordar los hechos por razón probablemente de las lesiones sufridas y su estado en aquellos momentos.

El motivo debe ser desestimado.

Fracasados los dos anteriores motivos el tercero, al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente los artículos 237 y 242 CP , queda sin sustento: el hecho probado, que no ha sido variado como consecuencia de los motivos antecedentes, describe la colaboración necesaria en un delito de robo con violencia, inclinándose en favor de la acusada por la hipótesis, de entre las posibles, más favorable: que no conocía ni podía imaginar el alcance de la violencia que iba a ejercerse sobre la víctima para arrebatarle la tarjeta y obtener la clave para usarla.

No es posible la estimación.

2. Recurso de Aureliano .

También la presunción de inocencia es invocada por este segundo recurrente ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE ).

Y también aquí la respuesta ha de ser desestimatoria pues el cuadro indiciario que se teje uniendo todos los elementos (uso repetido de la tarjeta; conocimiento por parte de la esposa del acusado del lugar donde había quedado la víctima; lesiones padecidas por ésta, pequeñas manchas de sangre en la ropa que llevaba esa noche el acusado) representa un soporte concluyente de la convicción probatoria: no hay otra versión mínimamente verosímil que permita dotar de sentido a todos esos datos.

No basta la simple tenencia de la tarjeta bancaria para deducir que fue el autor de las lesiones, se dice. Es verdad. Pero es que la deducción no parte exclusivamente de ese dato. Hay que contextualizarlo: cronología, obtención del pin, comunicaciones con su esposa momentos antes, incapacidad para explicar de forma coherente la posesión y uso de la tarjeta e imposibilidad, según máximas de experiencia, de que todo haya sido fruto de unas coincidencias fatales.

La clave numérica solo podía haber sido obtenida del titular de la tarjeta. La inmediatez en el uso desbarata una hipótesis según la cual la tarjeta hubiese llegado a manos del acusado por virtud de una casualidad tras la obtención violenta por otras personas que se ignora qué motivos podrían haberlas llevado a atacar a la víctima robarle la tarjeta y luego no usarla. Quien conocía el pin necesariamente tuvo que ser partícipe de la agresión. La premura en el uso de la tarjeta -lo apunta el Ministerio Público- descarta la tenencia legítima: las horas en que se usó inicialmente la tarjeta de madrugada y casi consecutivamente a la agresión lo evidencian.

También fracasa este motivo.

Se combate por la vía del art. 849.1 LECrim la subsunción penal. Pero se argumenta de espaldas a los hechos probados, lo que es incompatible con esta vía casacional como se deduce de la mera lectura del art. 849.1 LECrim y se confirma examinando su art. 884.3.

La tentativa de homicidio fluye del relato y está fundada en las lesiones efectivamente producidas que denotan una indiferencia frente a un probable resultado letal suficiente para hablar al menos de dolo eventual. Pero, es que, de negarse el animus necandi aparecerá no el art. 147, sino unas lesiones encuadrables en el art. 149 que, paradójicamente podrían llevarnos a una penalidad más grave. El aspecto que presentaba la víctima en el plenario -conducido en silla de ruedas e incapaz de recordar- ilustra y complementa las conclusiones del informe de sanidad, que refleja unas gravísimas secuelas.

No obstante, la manifiesta voluntad impugnativa plasmada nos lleva a suscitar de oficio una cuestión no planteada pero que salta enseguida a la vista: el tipo de concurso establecido entre ambos hechos delictivos. No se explica por qué se han catalogado como concurso real cuando debiera ser medial con las consecuencias penológicas que ello comporta y que habrán de reflejarse en la segunda sentencia ( art. 77.3). La tentativa de homicidio se presenta como el medio para el apoderamiento patrimonial: es una relación instrumental que ha de castigarse en la forma establecida en el art. 77.3 CP y no como ha llevado a cabo la sentencia de instancia ( STS 102/2018, de 1 de marzo ).

El art. 849.2 LECrim permite al recurrente volver sobre la suficiencia de la prueba. Se invocan como documentos los informes periciales de policía científica sobre análisis de ADN y huellas latentes, y la comunicación negativa, así como el acta del juicio oral.

Son muy estrictas las exigencias del cauce casacional que ahora se emplea.

La STS 221/2016, de 16 de marzo , que cita el Fiscal es una buena plantilla que resume el protocolo para la activación del art. 849.2 LECrim : " La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 836/2015, 28 de diciembre ; 404/2014, 19 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. ".

No se respetan esos rígidos condicionantes. Las pruebas apuntadas o no son documentales (declaraciones recogidas en el acta o grabación del juicio oral) sino pruebas personales documentadas; o no son literosuficientes: los informes periciales no acreditan que el acusado no participara en la agresión, sino sencillamente algo compatible con ello, que entre los vestigios recogidos no se identifica ninguno que le corresponda. Eso no evidencia en absoluto su inocencia.

El motivo decae también.

La desestimación del motivo de la recurrente aboca a la condena al pago de las costas causadas por su recurso. Las del otro recurso deben declararse de oficio al haberse estimado parcialmente ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de Milagros contra Sentencia nº 187/17 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga dictada el día 5 de mayo de 2017, en causa seguida por un delito de tentativa de homicidio y que la condenó como autora de un delito de robo con violencia; debiendo condenar a la procesada a las costas ocasionadas en su recurso.

2. - ESTIMAR parcialmente el recurso de Aureliano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas en causa seguida contra el procesado y que le condenó como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas y tentativa de homicidio; por estimación parcial del motivo segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1477/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Luciano Varela Castro

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de julio de 2018.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos (Málaga), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) y que fue seguida por un delito de tentativa de homicidio y robo con violencia en las personas contra Aureliano y Milagros se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.