ATS, 26 de Junio de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:7777A |
| Número de Recurso | 329/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 329/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 329/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 26 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 41 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 731/14 seguido a instancia de D. Isidro , D.ª Araceli , D. Maximino , D.ª Eloisa , D. Sabino , D. Jose Miguel , D. Juan Francisco , D.ª Lina y D.ª Remedios contra Bankia SA, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de diciembre de 2015 se formalizó por el letrado D. Aurelio Linarez Gómez en nombre y representación de D. Maximino y otros, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2015 (Rec 276/15 ) confirmatoria de la de instancia, que tras rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento, desestima la demanda, en la que se reclama el abono de cantidades por el concepto de retribución variable por objetivos del año 2012, en aplicación de los criterios establecidos en el Acuerdo de 26 de noviembre de dos mil doce.
Consta que los demandantes prestaban sus servicios para Bankia SA, con las condiciones que se especifican en el HP 1º. Como parte del salario percibían una retribución variable, siendo la última recibida la devengada en el año 2011, cobrada en marzo de 2012. El 26/11/2012 la representación de Bankia y la representación sindical de los trabajadores lograron un Acuerdo, entre otros aspectos, sobre el sistema de retribución variable (en adelante SRV), que entraría en vigor con efectos de 1/1/2012 y duración indefinida. Previamente, el 11/2/2012 se inició un procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo, por la vía del art 41 Estatuto de los Trabajadores (ET ), para la supresión de la variable del año 2012 que finaliza sin acuerdo. Seguidamente, el 28/12/2012, la empresa remite comunicación sobre la retribución variable de 2012, exponiendo que debido a la concurrencia de causas económicas considera necesario no aplicar los sistemas de retribución variable vigentes en el grupo en el año 2012 y que dicha medida tendrá efectos a partir del mes de marzo de 2013. En enero de 2013, se interpuso demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, aunque el 19/2/2013 desistieron de la misma.
En la demanda rectora de las presentes actuaciones, en reclamación de cantidad, se solicita la retribución variable que según los trabajadores había sido devengada en el año 2012 y que debería ser abonada en la nómina de 2013, señalando que la modificación solo puede tener lugar sobre los salarios no devengados, no existiendo la posibilidad de una reducción retroactiva de los salarios por un trabajo ya prestado, considerando que el procedimiento adecuado para su solicitud es el ordinario.
La sentencia de instancia rechaza la excepción de inadecuación de procedimiento, al entender que lo que la parte demandante pretende es el abono de la retribución variable como derecho retributivo autónomo y no la declaración de nulidad o injustificada de la medida adoptada al amparo del art 41 ET , desestimando la reclamación de cantidad efectuada. En suplicación los trabajadores recurrentes consideran que la empresa no puede declarar unilateralmente la no percepción de la retribución variable porque dicho salario se había devengado con anterioridad a la efectividad de la medida y que debe concederse el máximo de la retribución variable. La Sala de suplicación desestima el recurso. Para ello analiza el Acuerdo de 26/11/2012 sobre el sistema de retribución variable y que establece los diversos elementos que componen el SRV. El importe de retribución variable es el correspondiente a un grado de cumplimiento de objetivos V1, V2 y V3 del 100% y se asigna de forma individual. Finalizado cada ejercicio es cuando se realizan las valoraciones de los tres elementos V1, V2 y V3, que componen el sistema comparando, en cada uno de ellos, el objetivo fijado con el real conseguido. Partiendo de que no es posible una reducción retroactiva de los salarios por un trabajo ya prestado lo cierto es que la retribución variable depende de que se haya alcanzado los porcentajes de cumplimiento y no es hasta el 31/12/2012 2 cuando puede determinarse si se ha alcanzado los objetivos y la valoración está unida fundamentalmente a la situación económica de la empresa. En el caso, se estima que los demandantes no pueden tener valoración alguna dada la situación de la empresa, sin que se acredite que pese a ello hayan contribuido positivamente ni constan hechos de los que deducir que en su actividad se ha producido una mejora respecto al año anterior.
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- Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina. En el escrito de preparación articulan dos motivos: "i) determinar si la supresión de la retribución variable a los empleados demandantes efectuada de manera unilateral por la empresa el 28/12/12 es acorde con lo dispuesto en el art 41 ET ; ii) en determinar si el empleador puede suprimir salarios ya devengados a la fecha en la que la supresión se hace efectiva", invocando como sentencia contradictoria para ambos motivos la del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (Rec 8/14 ). "Y además como otras sentencias contradictorias. a) Sala de lo Contencioso Administrativo, del TSJ de Galicia de 13 de noviembre de 2013 (Rec 85/13 ) y sentencia del Tribunal Constitucional de 20/7/1981 .
En el escrito de formalización, se introduce un tercer punto iii) relativo a la incorrecta aplicación de la caducidad apreciada en la instancia, invocando la STSJ Galicia, Sala de lo contencioso administrativo. Ello supone que el presente recurso adolece de una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización en relación con el tercer punto de contradicción, al no haber sido planteado en el primero de tales escritos. Es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99 ). Por tanto el recurrente no ha dado cumplimiento, al preparar el recurso, al requisito de la exposición sucinta, o bien no ha guardado al formalizarlo la consiguiente responsabilidad que le incumbía de sujetarse a la contradicción que entonces invocó. La parte no puede alterar en su escrito de interposición del recurso los datos exigidos en la identificación de la contradicción producida en la sentencia dictada, a exponer de modo sucinto en la preparación y a desarrollar después en su formalización del recurso.
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
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- Para el primer y segundo punto de contradicción relativo a la supresión de la retribución variable y a la imposibilidad de suprimir salarios ya devengados, selecciona la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (Rec 8/14 ) que conoce del conflicto colectivo, en conexión con el de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) sobre aplicación del Plan de Incentivos ("Incentivo 100") a trabajadores del BANCO CAM integrados en el BANC DE SABADELL y en la que se cuestiona la reducción del 10% de lo devengado en el 4º trimestre de 2012, medida adoptada por la empresa al entender que así lo permitía el citado Plan. En la demanda se interesa que se declare la nulidad de la referida decisión empresarial, por no haber seguido el trámite de una MSCT y tratarse de tal tipo de acuerdo patronal; y por haberse adoptado un acuerdo restringiendo derechos con carácter retroactivo. La Sala IV confirma la de instancia que desestima la excepción de inadecuación de procedimiento y estima la demanda de conflicto colectivo. Se declara que la decisión combatida por la demanda constituyó una modificación sustancial colectiva, puesto que afecta al sistema de remuneración y especialmente a la cuantía salarial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1.d) ET . Considera igualmente acreditado que no se siguió el procedimiento regulado en el art. 41.4 ET para producir dicha modificación sustancial. En consecuencia, anula la decisión empresarial de reducir un 10% el importe de la retribución variable del último trimestre de 2012 a los trabajadores provenientes de Banco CAM que cumplieron los objetivos prefijados.
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- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas, así como el alcance de los debates y la razón de decidir. En efecto, la sentencia de contraste recae en un proceso de conflicto colectivo instado contra la decisión empresarial de reducir el 10% unos incentivos, que fue tomada de forma unilateral, mientras que la sentencia recurrida, ha recaído en un proceso ordinario de reclamación de cantidad, iniciado por varios trabajadores de Bankia, por la supresión con carácter retroactivo de la llamada retribución variable, acordada en el marco del art. 41 del ET tras la tramitación del oportuno expediente cuya resolución les fue notificada individualmente, acuerdo modificativo que fue impugnado por las centrales sindicales negociadoras mediante demanda de conflicto colectivo de la que desistieron en febrero de 2013.
Por otra parte, en la alegada se debate, con carácter principal si el procedimiento adecuado para combatir tal medida empresarial es el de conflicto colectivo puesto que la empresa considera que lo que subyace es una reclamación de cantidad por el 10% que la demandante entiende que deben percibir los trabajadores afectados, y en segundo lugar si dicha medida de reducción del 10% de lo devengado en el 4º trimestre de 2012, por incentivos, y que es adoptada con posterioridad al periodo en que se habían devengado, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por el contrario, en la sentencia recurrida, no se cuestiona en suplicación por la demandada la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada en la instancia. En suplicación, los trabajadores recurrentes insisten en la reclamación de cantidad efectuada en la demanda rectora y que tiene por objeto la retribución variable del año 2012, girando el debate sobre dicho extremo.
Finalmente, todo lo anterior supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza. Así, la sentencia de contraste resuelve que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado para resolver las cuestiones planteadas - reducción del 10% de lo devengado en el 4º trimestre de 2012, por incentivos,- al existir un grupo homogéneo y un interés general pues todos han visto modificado su régimen retributivo con posterioridad al periodo en que el mismo ha sido devengado pero no se reclama el abono de una cantidad concreta por unos trabajadores concretos. La medida de modificación sustancial colectiva y contraria a derecho, fue tomada de forma unilateral por la empresa sin seguirse el procedimiento previo del art. 41 del ET , razón por la que se anula la decisión impugnada. La sentencia recurrida, parte de que la MSCT de carácter colectivo se tomó tras seguirse los trámites del art. 41-4 del ET y fue objeto de impugnación colectiva en proceso del que desistieron los representantes sindicales, habiéndose procedido con posterioridad a impugnaciones individuales. La Sala de suplicación analiza las condiciones para el devengo de la retribución variable concluyendo que dadas las circunstancias concurrentes no se cumplen los requisitos establecidos.
Por lo que se refiere a la aplicación con carácter retroactivo de la medida, la sentencia ahora impugnada señala que la reducción salarial, que se efectúe al amparo del artículo 41 del ET , cuando concurre causa económica, solo puede tener lugar sobre los salarios no devengados, no existiendo la posibilidad de una reducción retroactiva. Y aunque la comunicación de 28/12/2012 se indica que " Dicha medida tiene efectos a partir del mes de Marzo de 2013, momento previsto por el sistema de retribución variable para proceder a su abono " sostiene que esta expresión no puede analizarse desgajada del resto del contenido de la comunicación en el que claramente se dice que "Una vez finalizado dicho periodo de consultas sin haber alcanzado un acuerdo, por la presente le comunico la decisión adoptada, de forma que no se abonará retribución variable respecto al año 2012 ". En la sentencia de contraste, se declara la nulidad de la medida adoptada por no haberse seguido el procedimiento del art 41 ET , por lo que la afirmación de que la " conducta empresarial sería igualmente contraria a Derecho si se hubiera canalizado a través del artículo 41 ET porque el procedimiento que allí se contempla no permite la privación de derechos ya devengados", lo es a mayor abundamiento y no sirve para sustentar la contradicción.
Para el tercer motivo , invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 13 de noviembre de 2013 (Rec 85/13 ).
Ahora bien, esta sentencia no es idónea para el análisis de la contradicción pues proviene de Sala distinta a la Sala IV de lo Social. La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3291/2001 ), 2 de julio de 2002, (R. 3289/2001 ), 3 de julio de 2002 (R. 3298/2001 ), 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001 ) y 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010 ) y autos de 10/6/2014, rec 2429/13 y 15/7/2014, Rec 39/14).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Aurelio Linarez Gómez, en nombre y representación de D. Maximino y otros contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 276/15 , interpuesto por D. Isidro y otros, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 731/14 seguido a instancia de D. Isidro , D.ª Araceli , D. Maximino , D.ª Eloisa , D. Sabino , D. Jose Miguel , D. Juan Francisco , D.ª Lina y D.ª Remedios contra Bankia SA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
