ATS, 19 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:7759A |
| Número de Recurso | 3487/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3487/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3487/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 76/2016 seguido a instancia de D.ª María Dolores contra Aprompsi, Celemín Formación SL, Atlas Servicios Empresariales y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 25 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de abril de 2017 se formalizó por el letrado D. Francisco Jesús López Ruiz en nombre y representación de D.ª María Dolores , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 10 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la actora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 25 de enero de 2017, R. 2654/16 , que desestimó su recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia sobre procedencia del despido. La trabajadora ha venido prestando servicios para distintas concesionarias como auxiliar técnico educativo en un IES, como fija discontinua, primero para Atlas Servicios empresariales, luego para Celemín Formación, y desde el 10 de septiembre de 2015 para Aprompsi. Con fecha 4 de junio de 2014 se celebraron elecciones sindicales en Celemín para un comité de empresa de 9 miembros, que se constituyó el 30 de junio siguiente, y entre los que se eligió a la actora, a la que se concedió crédito horario como liberada sindical. El 24 de agosto de 2015 Celemín comunicó a los trabajadores que Aprompsi era la nueva adjudicataria del servicio. El 9 de septiembre de 2015 la empresa Aprompsi exigió a los trabajadores que firmaran un documento de subrogación donde renunciaban expresamente a cualquier reclamación derivada de dicha subrogación. El 10 de septiembre de 2015 el comité de empresa del que formaba parte la actora comunicó a Aprompsi su representación, que la empresa negó al existir ya en la misma dicho órgano de representación de los trabajadores. El 1 de octubre de 2015 la actora y miembros del comité de empresa formularon demanda de tutela de libertad sindical, recayendo sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , desestimatoria de la misma. Con fecha 13 de octubre de 2015 Aprompsi reconoció la condición de miembros de comité de empresa a los integrantes del comité procedente de Celemín. El 9 de octubre de 2015 el sindicato USO formuló preaviso de elecciones sindicales, que fue impugnado por el sindicato CC.OO. Esta impugnación fue desestimada por laudo de 10 de noviembre de 2015 y el recurso contra el laudo desestimado por sentencia de 14 de diciembre de 2015 . La actora no fue elegida miembro del comité. El 1 de diciembre de 2015 la empresa le comunicó que no podía hacer uso del crédito horario con fundamento en los pronunciamientos recaídos, pero ésta se ausentó del trabajo desde el 2 de diciembre de 2015 hasta el 11 de enero de 2016. Las vacaciones de Navidad comenzaron el 22 de diciembre de dicho año y concluyeron el 11 de enero de 2016. El nuevo comité se constituyó el 7 de enero de 2016. El 20 de enero de 2016, tras el oportuno expediente contradictorio, se despide a la trabajadora por inasistencia injustificada durante el período señalado a su puesto de trabajo, aun cuando había sido advertida de que no podía hacer uso del mismo. La actora reconoce que no asistió los días citados, alegando que el laudo arbitral estaba impugnado y por tanto no era firme y que conforme a la legislación vigente hasta que no se constituyera el nuevo comité de empresa resultante de dicho laudo no perdía la condición de representante de los trabajadores. La actora se personó en su centro de trabajo el día 16 de diciembre de 2015, comunicando a los docentes del centro que se incorporaría el día 11 de enero de 2016. La trabajadora fue dada de baja en la seguridad social el día 22 de enero de 2016.
La sala de suplicación tras una referencia al mantenimiento de la representación de los trabajadores en los casos de sucesión de empresas y sucesión de plantillas concluye que los miembros del comité de empresa lo eran de toda la plantilla de la empresa saliente y no sólo del personal adscrito a la contrata, por lo que no pueden pretender continuar representando en la nueva adjudicataria, a aquellos que han quedado en la plantilla de la saliente ni tampoco por ello, a aquellos de la nueva adjudicataria con los que han pasado a integrarse. Por ello, las ausencias de la recurrente a su puesto de trabajo -20 días lectivos- que se le imputan en la carta de despido devengan efectivamente en injustificadas, haciéndola así acreedora de la sanción impuesta. Y sin que sea obstáculo para ello que se le diera de baja en Seguridad Social dos días después de la efectividad del despido.
El recurso presenta tres motivos pero los dos primeros, para los que se invocan de contraste las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994, R. 1535/91 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 2013, R. 7423/12 , constituyen un único motivo en el que se apela a la vulneración de los artículos 14 y 28 de la Constitución española , los artículos 2. 1 d ), 12 y 13 de la ley Orgánica de Libertad sindical , el artículo 55. 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional e 16 de marzo de 1989 y del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1994 , en el que se defiende la nulidad del despido por no haber terminado el mandato de los representantes de los trabajadores. Advertida la recurrente de la descomposición artificial de la controversia por medio de la Providencia de 22 de enero de 2018, no procede a seleccionar insistiendo en la existencia de tres motivos. De acuerdo con la doctrina de la sala y tal como se advertía en la citada providencia, procede seleccionar la más moderna de las invocadas que es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
En dicha sentencia, constan varias sanciones a la trabajadora por indisciplina y desobediencia y un despido disciplinario amparado en reincidencia, desobediencia e inasistencia de la trabajadora el 22 de marzo de 2012. La trabajadora está afiliada a la central sindical CGT cuya sección sindical se constituyó en junio de 2006. La trabajadora resultó elegida delegada sindical de la Ley Orgánica de Libertad Sindical por la CGT el 21 de octubre de 2010 y se presentó a las elecciones del comité de empresa de junio de 2011. En octubre de 2010 surge un conflicto entre candidaturas del mismo sindicato que finaliza con un laudo confirmado por sentencia de 12 de mayo de 2011 y declarada firme por auto de 30 de mayo de 2011 y el 2 de junio se prosiguió con el proceso electoral. La empresa había enviado diversos escritos a la trabajadora durante los meses de septiembre y octubre de 2011, comunicándole que sus faltas de asistencia al trabajo, motivadas por el uso del crédito de horas sindicales en virtud del cargo de delegada sindical de la sección sindical de la CGT, no estaban justificadas porque la empresa no reconocía esta sección sindical en virtud de los escritos del Sindicato de Hostelería Alimentación y Comercio de CGT Barcelona firmados por el secretario general del mismo en octubre y noviembre de 2011. Constan en los hechos las malas relaciones entre el responsable del sindicato y la secretaria general de la sección sindical del mismo y comunicaciones del dicho sindicato en el que señalaba que los trabajadores miembros de la sección sindical no podían ejercer como tales a lo largo de 2010 y 2011. En particular, respecto de la trabajadora, el escrito del sindicato está fechado en septiembre de 2011. Consta que la empresa ha despedido en el mes de octubre de 2011 a otros trabajadores afiliados al mismo sindicato por inasistencia al lugar de trabajo no reconociendo su condición de miembros del comité de empresa. Varios de ellos se han conciliado y uno ha sido declarado nulo.
La sala de segundo grado considera que de los hechos probados constan poderosos indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical de la demandante, porque lo que se discute no es que las ausencias de la demandante respondieran al ejercicio de sus funciones como delegada sindical, sino que lo que discute la empresa es la misma existencia de la sección sindical y entiende respecto de las confrontaciones internas del sindicato CGT, que tuvieron respuesta en favor de los trabajadores de la empresa con la sentencia de 12 de mayo de 2011 , la empresa se debe mantener al margen. Añade que la empresa no tiene potestad para retirar el reconocimiento a los delegados sindicales y actuó contra los artículos 8 , 9 y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . la empresa tenía sobrado conocimiento del número de delegados sindicales que disfrutaban de crédito horario por la CGT, de manera que con independencia de las personas concretas que tenían que ejercer este derecho, tenía que facilitar y prever el crédito horario correspondiente., sin oponerse ni sancionar de forma intensiva hasta el despido. Tampoco considera que las actuaciones penales llevadas a cabo por el sindicato tengan ninguna incidencia, porque los ilícitos penales y los laborales no son coincidentes y los primeros se limitaban a una actuación en el seno del sindicato.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
De acuerdo con lo expuesto, las sentencias comparadas no pueden considerarse contradictorias. Al margen de otras circunstancias fácticas, como la misma sucesión de las contratas, que se da en la recurrida y no en la de contraste, de indudable incidencia en la representación de los trabajadores, existen otras diferencias más marcadas que impiden la mencionada contradicción. Así, en la sentencia de contraste, la actora es miembro del comité de empresa desde junio de 2011, tras ser elegida en unas elecciones celebradas con posterioridad a la resolución, en mayo de 2011, del conflicto sobre las candidaturas de CGT, y el uso del crédito horario por la que es sancionada con despido es de los meses de septiembre y octubre de 2011. En la sentencia recurrida, la actora no es miembro del comité, el laudo que desestimó la impugnación de la promoción de elecciones es de 10 de noviembre de 2015 y la sentencia que lo confirma de 14 de diciembre de 2015 , el 1 de diciembre es advertida por la empresa de que no puede hacer uso del crédito horario y la trabajadora hace uso del mismo entre 2 de diciembre de 2015 y 10 de enero de 2016. Por tanto, mientras en la de contraste, la trabajadora hace uso del crédito horario de acuerdo con su condición de miembro del comité de empresa, una vez se han realizado las elecciones, tras resolverse la impugnación de las mismas; en la recurrida, la trabajadora hace uso de un crédito horario sin ser miembro del comité de empresa, con posterioridad a un laudo que desestimaba la impugnación de la promoción de elecciones, aunque con anterioridad a la sentencia que lo confirmaba y con posterioridad a la advertencia de la empresa relativa a que no le correspondía el citado crédito.
El segundo motivo, en el que se defiende la improcedencia del despido, tiene como referencial la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 17 de julio de 2011, R. 1539/11 . En dicha sentencia constan como hechos probados que el actor fue dado de baja el 10 de enero de 2010 , la papeleta de conciliación se presentó el 11 de febrero de 2011 y la demanda el 3 de marzo de 2011. La sentencia de instancia declaró la caducidad de la acción y la sala de suplicación la confirma.
En virtud de lo señalado en el precedente fundamento no podemos considerar que las sentencias comparadas son contradictorias porque los hechos no guardan la similitud necesaria y además, los fallos son concurrentes. En efecto, en cuanto a los hechos mientras en la sentencia de contraste sólo se menciona que el trabajador fue dado de baja en una determinada fecha, en la recurrida consta una carta de despido disciplinario que expone los motivos para la extinción. Y en cuanto a los fallos, una y otra sentencia desestiman el recurso del trabajador en torno a la nulidad y subsidiaria improcedencia del despido. En consecuencia, no hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 2008, R. 3566/07 ; 3 de noviembre de 2008, R. 3883/07 ; 6 de noviembre de 2008, R. 4255/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07 ; y 12 de noviembre de 2008, R. 4367/07 ).
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Jesús López Ruiz, en nombre y representación de D.ª María Dolores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 25 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2654/2016 , interpuesto por D.ª María Dolores , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Jaén de fecha 13 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 76/2016 seguido a instancia de D.ª María Dolores contra Aprompsi, Celemín Formación SL, Atlas Servicios Empresariales y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
