STSJ Andalucía 168/2017, 25 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:480 |
| Número de Recurso | 2654/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 168/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 168/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2654/16, interpuesto por Dª. Carmen contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 13 de junio de 2016, en Autos núm. 76/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Carmen en reclamación de DESPIDO, contra FOGASA, APROMPSI, CELEMÍN FORMACIÓN, S.L. y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Carmen contra las empresas APROMPSI, CELEMÍN FORMACIÓN, S.L., Y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra ella.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Dª. Carmen, mayor de edad, con DNI. nº. NUM000, vecina de Baeza (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa APROMPSI, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, prestando servicios en el IES. Ruradia de Rus, con una antigüedad de 15.09.2.006 percibiendo un salario de 38,83 euros/día, en virtud de contrato de trabajo como fija discontinua por el correspondiente periodo académico, con una jornada de 30 horas semanales. La actora ha venido prestando servicios por subrogación de CELEMÍN FORMACIÓN, S.L., que dejó de prestar servicios el día 22-6-15, procedente de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, para pasar a prestar servicios con posterioridad en APROMPSI., que asumió el servicio el 10-9- 15.
Rige entre las partes el convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.
Con fecha 4.06.2014 se celebraron elecciones sindicales en la empresa CELEMIN FORMACIÓN, S.L., para un comité de empresa de 9 miembros, siendo elegida la actora como miembro del mismo, que se constituyó el 30-6-14, siéndole concedido el crédito horario como liberado sindical.
En fecha 24-8-15 CELEMÍN FORMACIÓN, S.L. comunicó a los trabajadores el cese en la prestación del servicio y la subrogación de APROMPSI. Con fecha 9- 9-15 APROMPSI exigió a los trabajadores que firmaran un documento de subrogación donde renunciaban expresamente a cualquier reclamación derivada de dicha subrogación. Con fecha 10-9-15 el comité de empresa del que formaba parte la actora comunicó a APROMPSI su representación, que la empresa negó al existir ya en la misma dicho órgano de representación de los trabajadores. Con fecha 1-10-15 la actora y miembros del comité de empresa formularon demanda de tutela de libertad sindical, recayendo sentencia de fecha 23-12-15, autos nº. 548/15 del Juzgado de lo Social nº. 1 de Jaén, desestimatoria de la misma. Con fecha 15-10-15 APROMPSI reconoció la condición de miembros de comité de empresa a los integrantes del comité procedente de APROMPSI.
Con fecha 9-10-15 el sindicato USO formuló preaviso de elecciones sindicales parciales, que fue impugnado por CCOO., recayendo laudo de fecha 10-11-15, desestimatorio de dicha impugnación. Dicho laudo fue asimismo impugnado por CCOO., recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº. 4 de fecha 14-12-15 desestimatoria de la demanda, autos nº. 644/15. La actora no fue elegida miembro del comité de empresa. Con fecha 1-12-15 la empresa comunicó a la actora que no podía hacer uso del crédito horario con fundamento en los pronunciamientos judiciales recaídos. La actora se ausentó del trabajo entre los días 2-12-15 al 11-1-16. Las vacaciones de Navidad comenzaron en el centro el día 22-12-15, y concluyeron el día 11-1-16. El nuevo comité de empresa se constituyó el día 7-1-16.
Con fecha 20-1-16 y tras la tramitación de expediente contradictorio, la empresa notificó a la actora resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día conforme a los arts. 68h) del convenio colectivo de aplicación, y 54 y 58 ET, en base a los siguientes: "Dª. Carmen ha faltado a su puesto de trabajo, sin causa justificada desde el día 2 de diciembre de 2.015 hael día 11 de enero de 2.016 (trece días hábiles comprendiendo cuarenta naturales), aún cuando con fecha 1-12-15 recibido por la interesada al día siguiente, se le comunicó mediante burofax por parte de APROMPSI que "no podrá hacer uso de crédito horario alguno o cualquier otro derecho derivado de su mandato como miembro del comité de empresa CELEMIN, S.L., al haberse extinguido el mandato para el que fue elegida. También se le envió con citado de burofax el laudo arbitral".
La actora reconoce que no asistió los días citados, alegando que el laudo arbitral estaba impugnado y por tanto no era firme y que conforme a la legislación vigente hasta que no se constituyera el nuevo comité de empresa resultante de dicho laudo no perdía la condición de representante de los trabajadores. La actora se personó en su centro de trabajo el día 16-12-15, comunicando a los docentes del centro que se incorporaría el día 11-1-16.
La actora fue dada de baja en Seguridad Social el día 22-1-16.
La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 15.02.16, celebrándose el día 4.03.16, sin avenencia respecto de APROMPSI y sin efecto respecto del resto de demandados.
Las demandas han sido presentadas ante el Juzgado Decano de los días 10 y 12-12-16.
La actora no es representante legal de los trabajadores."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Carmen, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por CELEMÍN FORMACIÓN, S.L. y APROMPSI. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda en reclamación por despido origen de Litis, se alza en suplicación la demandante con un primer motivo de revisión fáctica con correcto amparo procedimental en el apartado b) del art. 193 LRJS interesando en primer lugar, revisión del ordinal segundo de sus probados, para que se haga constar en el mismo que "la sentencia dictada por el Ju. Social 1 de Jaén sobre tutela de libertad sindical, se encuentra recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, no siendo la misma firme". Lo que no es de acoger, por cuanto como resalta una de las recurridas en su impugnación, ya ha recaído pronunciamiento de esta Sala al respecto con fecha 6 de julio pasado recurso de suplicación 1086/16.
En segundo lugar, se interesa se suprima del hecho probado segundo lo siguiente: con fecha 15.10.2015 APROMPSI reconoció la condición de miembros del comité de empresa a los integrantes del comité procedente de APROMPSI" sustituyéndose esta última referencia a demandada por la de Celemín & Formación S.L así como que ello fue con fecha 13.10.15, a lo que no se alza obstáculo alguno al tratarse como se evidencia de meros errores materiales.
En tercer lugar interesa supresión del ordinal sexto de los probados de la sentencia de instancia y su sustitución por otro con el siguiente tenor: La actora ha sido representante de los trabajadores desde el 4 de junio de 2014 con la empresa Celemín Formación SL y posteriormente con la empresa Aprompsi hasta que el día 7 de enero de 2016 se constituyó el nuevo comité de empresa de la empresa Aprompsi tras las elecciones parciales celebradas.
Revisión en este caso destinada al fracaso, por ser precisamente tal cuestión relativa a la conservación por parte de la ahora recurrente de su condición de representante legal de la saliente tras la sucesión de contratas operada, la que dio lugar al procedimiento ya referido en el motivo precedente, por lo que además no se cumpliría con ello como resalta la recurrida, las exigencias prevenidas por reiterada doctrina de suplicación para que tales motivos de revisión fáctica puedan ser favorablemente acogidos cuales 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está...
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ATS, 19 de Junio de 2018
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 25 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2654/2016 , interpuesto por D.ª María Dolores , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Jaén de fecha 13 de junio de ......