ATS, 27 de Junio de 2018

La representación procesal de Gasolinera Fontsere S.L. presentó el 12 de marzo de 2015 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 16 de enero de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª) en el rollo de apelación núm. 933/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 124/2009 del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid.

Remitidos los autos por la audiencia, previo emplazamiento de las partes, se ha personado el procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la mercantil Repsol Comercial Productos Petrolíferos, S.A., en calidad de parte recurrida y el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Gasolinera Fontsere S.L., en calidad de parte recurrente.

Por providencia de 7 de junio de 2017 se acordó suspender el trámite del presente recurso hasta que se resolviera lo procedente en el recurso 757/2014 (Caso Gasorba), debido a la similitud de las cuestiones planteadas en ambos recursos, así como que se fueran incorporando mediante testimonio todas las actuaciones relevantes que acaecieran en dicho asunto y que se diera traslado a las partes de la resolución que dictase el TJUE antes de decidir esta sala sobre la admisión o no del presente recurso. Recibido testimonio de todo lo actuado, mediante diligencia de 13 de abril de 2018 se acordó dar traslado a las partes por cinco días a fin de que alegasen lo que tuvieran por conveniente. Mediante escrito presentado el 20 de abril de 2018, la representación de Repsol solicitó la inadmisión del recurso. Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2018, la representación de Fontsere S.L. formuló extensas alegaciones y solicitó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por providencia de fecha 16 de mayo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.

Dentro del plazo concedido la parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones en el que muestra su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida ha presentado escrito en el que muestra su conformidad con las mismas.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia, en el seno de un juicio ordinario, tramitado en atención a la materia, en cuya demanda se solicitaba que se declarase la nulidad de la íntegra relación contractual compleja que vinculaba a las partes (compuesta por contrato de constitución de derecho de usufructo, concesión de explotación y contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro) en aplicación del art. 81 TCE . El procedimiento se sustanció por razón de la materia, por lo que el cauce adecuado para acceder a la casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC ; la recurrente ha utilizado la vía casacional adecuada.

El recurso de casación se formaliza al amparo del art. 477.2.3.º LEC y se compone de dos motivos.

En el primero cita como infringidos el art. 81.1 .º, 2 .º y 3.º TCE (actual art. 101 TFUE ), así como el art. 6.3 CC , el art. 12.2 del Reglamento CE núm. 2790/1999, el principio de primacía de derecho comunitario, el art. 234 TCE (actual 267 TFUE ), el art. 16 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la STS de Pleno de 5 de mayo de 2011 que establece la primacía del derecho comunitario y el efecto vinculante de las resoluciones del TJUE. Considera la recurrente que la Sala debió efectuar una evaluación individual y analizar el cumplimiento a fecha 1 de enero de 2002 de todas y cada una de las condiciones establecidas en el art. 81.3 TCE para acogerse a una exención individual y no acogerse a la evaluación preliminar efectuada por la Comisión en fecha 16 de junio de 2004.

En el motivo segundo, cita como infringido el art. 81.1 .º, 2 .º y 3.º TCE (actual art. 101 TFUE ) en relación con el art. 5 a ) y 12.2 del Reglamento CE núm. 2790/1999, los arts. 6.3 y 1303 CC , en relación con las consecuencias de la infracción del art. 101 TFUE así como la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de Pleno 763/14 de 12 de enero de 2015 que cambió el criterio jurisprudencial como consecuencia de la doctrina contenida en el Auto TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Bright Service. Se plantea que el acuerdo suscrito entre Fontsere y Repsol estuvo excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE hasta el 31 de diciembre de 2001 y que es nulo de pleno derecho a partir del 1 de enero de 2002.

También formaliza recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.

El primero, al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , en el que cita como infringido el art. 216, en relación con los arts. 217 y 456.1 LEC así como el art. 218.1 y 2 LEC , por haberse modificado los términos del debate y la causa de pedir, lo que según la recurrente deriva en una manifiesta incongruencia.

En el segundo, formulado al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC , se denuncia la infracción de los arts. 216 , 217 LEC y 2 del Reglamento 1/2003 y se alega errónea valoración de la prueba.

En el tercero, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , se sostiene la vulneración del art. 24 CE a consecuencia de las infracciones denunciadas en los motivos anteriores.

En el motivo cuarto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva y la vulneración del art. 222.4 LEC que se invoca para defender el valor vinculante que en el presente proceso deberían tener los hechos declarados probados en dos resoluciones de la autoridad nacional de la competencia y de las sentencias que conocieron de los recursos contencioso administrativos formulados frente a dichas resoluciones.

Tras el examen del recurso de casación, el mismo se admite al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión. Una vez verificada la admisión del recurso de casación procede examinar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Pues bien, el mismo debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ) por las siguientes razones:

1. El motivo primero, en el que invoca la recurrente la infracción del art. 216, en relación con el art. 217 y 456.1 y 218.1 y 2 LEC , por haberse modificado los términos del debate y la causa de pedir, que determina la incongruencia de la sentencia dictada, puesto que frente a la nulidad interesada jamás se invocó de contrario el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 81.3 TCE , ni se alegó que la Decisión de la Comisión constituyera una exención individual, ni mucho menos se acreditó su cumplimiento, siendo carga de la demandada su prueba.

   La doctrina de esta Sala plasmada en numerosas resoluciones parte de que las sentencias absolutorias, por naturaleza, no pueden ser incongruentes; así, entre las más recientes, la STS de 12/2/2014, RCIP 1568/2011 dispone que «Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC (con anterioridad en el art. 359 LEC 1881 ) "exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado" .Por eso, de los vicios de incongruencia denunciados tan sólo podría tener relevancia el relativo a que la sentencia recurrida estimó una excepción no formulada en el escrito de contestación a la demanda...».

   Circunstancias, las expuestas, que concurren en el presente supuesto de autos, en el que la sentencia impugnada revoca la sentencia estimatoria parcial de primera instancia y desestima la demanda. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras el examen y valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10- 2007 y 29-2-2008 ).

2. El motivo segundo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 216 y 217 LEC y 2 del Reglamento CE 1/2003 al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por cuanto el cauce invocado es inadecuado. En efecto, se denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo del art. 469.1.3º LEC , referido a la infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando lo procedente hubiera sido invocar el cauce especialmente previsto para ello en el art. 469.1.2º LEC . Además del desarrollo del motivo se observa que lo que se impugna a través del mismo es una errónea valoración de la prueba, por considerarla arbitraria, ilógica y absurda, no pretendiendo otra cosa que mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida, pretendiéndose en definitiva que la conclusión alcanzada se sustituya por su propia valoración probatoria, porque bajo la alegación de la infracción de las normas referidas a la carga de la prueba, falta de lógica o motivación insuficiente en la valoración de la prueba, lo realmente pretendido por la parte recurrente es una revisión de la prueba, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, máxime cuando es doctrina de esta Sala que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y en tal caso habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC núm. 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC núm. 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC núm. 1889/2006 , 17 de diciembre de 2009, RC núm. 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP núm. 782/2006 ), ordinal no utilizado expresamente por la parte recurrente, que emplea el ordinal 3º aunque se haga luego una vaga referencia a la vulneración en este motivo del art. 24 de la CE , pero siempre como consecuencia de la errónea valoración de la prueba que mantiene.

3. El motivo tercero en el que se alega, ahora sí por un cauce adecuado, la infracción del art. 24 LEC , también debe ser inadmitido. En el desarrollo del motivo aunque se remite a lo ya argumentado con anterioridad se insiste en la existencia de una arbitraria, ilógica y absurda valoración de la prueba producida al aplicar la sentencia recurrida el art. 81.3 TCE al entramado contractual objeto de autos. El motivo carece igualmente de fundamento por cuanto se pretende por la recurrente una revisión del acervo probatorio de la resolución impugnada. Sobre este extremo, esta Sala ha reiterado que no resulta posible, por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, la pretensión de revisión del acervo probatorio, debiendo de denegarse la pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Es más, es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras).». Situación que no acontece, en forma alguna, en el supuesto de autos en el que se formula en el motivo de recurso la impugnación a la valoración probatoria en su globalidad, sin citar la infracción de precepto alguno sobre valoración de algún medio probatorio determinado, eludiendo que la resolución impugnada, no incurre ni en errónea valoración de la prueba ni en infracción de las normas de la carga de la prueba, ya que no se trata de quien tenía que probar la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 81.3 TCE , sino de la valoración jurídica que merece a la Audiencia la decisión de la Comisión y los compromisos asumidos por Repsol, siendo tal cuestión ajena a la carga de la prueba. Subyace, en definitiva, la disconformidad o discordancia del recurrente con dicha valoración jurídica y no la concreta la infracción de las normas de la carga de la prueba o la existencia de un patente error, arbitrariedad o la infracción de una norma probatoria, únicos supuestos en los que el recurso extraordinario por infracción procesal resulta posible.

4. El motivo cuarto tampoco puede ser admitido por carecer manifiestamente de fundamento. Baste a tales efectos recordar que la vinculación de las resoluciones de la CNMV a la jurisdicción civil es inexistente porque operan en planos distintos; así lo dispuso la STS de pleno 763/2014, de 12 de enero de 2015 , donde se dispone:

   «Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015 , «bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencia». De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

   En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). En este sentido, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )».

Consecuentemente, en atención a lo expuesto procede declarar admisible el recurso de casación al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos e inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.

En cuanto a los documentos aportados por la parte recurrente junto con su escrito de interposición de los recursos extraordinarios, no se admiten al no tratarse de documentos previstos en el art. 271.2 LEC y no regular la ley la práctica de prueba en el recurso de casación; sin embargo, en la deliberación, la sala podrá valorar el alcance de los mismos si lo estima conveniente. En cuanto a los documentos aportados por la parte recurrente junto con su escrito de alegaciones de 23 de abril de 2018, al ser algunos de ellos posteriores a la fecha de interposición del recurso, en el trámite de oposición al mismo, Repsol podrá formular las alegaciones que estime convenientes y esta sala decidirá en sentencia sobre su admisión y alcance. Por último, en cuanto a la solicitud de cuestión prejudicial ante el TJUE por la parte recurrente, en la deliberación se decidirá por esta sala si resulta procedente o no su planteamiento.