STS 1023/2018, 18 de Junio de 2018

Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se interpuso el recurso contencioso-administrativo 617/2014 contra la resolución de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de 6 de noviembre de 2014, por la que se ratifica el informe de comprobación previo contrario al reconocimiento de efectos profesionales en España del título Médico Especialista en Radiología, obtenido por el recurrente en la República de Colombia.

La citada Sección dictó sentencia de 15 de julio de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la resolución del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad por la que se desestima la solicitud de reconocimiento profesional del Título de Médico Especialista en Radiología y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Cosme , que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por su insuficiente motivación, infringiendo los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 209.3 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos y de la jurisprudencia que cita.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por vulneración del artículo 218 de la LEC , por incongruencia omisiva y falta de motivación, al no incidir en modo alguno en la invocación realizada por el recurrente de los derechos de libre establecimiento y circulación de los artículos 49 y 45, respectivamente, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y del artículo 24.1 de la Constitución .

3. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 218.2 de la LEC en relación con los artículos 206.1.2 y 286.1, al no hacer mención alguna de la prueba de nuevo conocimiento aportada por la recurrente y al no haber valorado la respuesta de la Comisión Europea de 24 de abril de 2015 a la pregunta formulada por el Eurodiputado Raúl , del Grupo Parlamentario Verts/ALE; y del artículo 218.2 de la LEC .

4. Porque la sentencia atribuye a la demandante una serie de afirmaciones que no ha hecho.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulnerar, al inaplicarlos, los artículos 45 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , reiteradamente alegados por el recurrente, así como la jurisprudencia del TJUE.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulnerar el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno de los Estados miembros y la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a dicho principio de primacía del Derecho Comunitario, por ser contraria a lo establecido por la Comisión Europea en la respuesta de 24 de abril de 2015 y a la jurisprudencia del TJUE citada en la misma.

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 139.1 de la LJCA al imponer las costas al recurrente.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa de la Sala que al amparo del artículo 267 del TFUE interesa de la Sala que plantee al TJUE una cuestión prejudicial en los siguientes términos:

1 .¿Es compatible el artículo 2.2. de la Directiva 2005/36/CE con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en los asuntos Hocsman ( C- 238/98 ), Comisión contra Reino de España ( C-232/99 ), Dreessen ( C-31/00 ) y Brouillard ( C-298/14 )?

2.¿Es compatible con la misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea una norma, como el artículo 4.2.a del RD 459/2010 , que exige a ciudadanos con nacionalidad de un Estado miembro, títulos extracomunitarios de médico especialista y acreditada y extensa experiencia profesional en España, en el campo propio de su especialidad, que sus títulos de especialidad médica extracomunitarios tengan la misma duración que las especialidades médicas armonizadas (Título III, capítulo III de la Directiva 2005/36/CE) como requisito previo para tomar en consideración sus cualificaciones profesionales de forma global, esto es incluyendo su experiencia profesional relevante? »

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de las costas al recurrente así como la improcedencia del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, dada la claridad de las normas comunitarias aplicadas.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 12 de marzo de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala de instancia enjuició la denegación del reconocimiento a efectos profesionales del título de Médico Especialista en Radiología, obtenido en la República de Colombia por el demandante, de nacionalidad colombiana al tiempo de presentar la solicitud en 2010, si bien en agosto de 2013 adquirió la nacionalidad española. La norma aplicada fue el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea (en adelante, Real Decreto 459/2010).

SEGUNDO.- La demanda planteaba la impugnación indirecta del Real Decreto 459/2010, en concreto de los siguientes preceptos:

1º El artículo 4.2.a) que prevé que, presentada la solicitud de reconocimiento, se emita un informe de comprobación previo cuyo objeto es constatar que el título extracomunitario, acreditativo del ejercicio de la profesión regulada en cuestión, cuenta con los requisitos mínimos de formación del artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 .

2º La disposición transitoria tercera, que prevé que los españoles y nacionales extracomunitarios residentes en España, poseedores de un título extracomunitario y que hayan ejercido en España la especialidad durante un periodo no inferior a un año en los cinco anteriores a la vigencia del Real Decreto sin el título de especialista reconocido, se les aplicará el procedimiento de reconocimiento que regula. Como particularidad se prevé que presentada la solicitud y emitido el informe favorable del articulo 4.2.c), podrán excepcionalmente y por una sola vez, optar entre la realización de un periodo de ejercicio profesional en prácticas o de una prueba teórico-práctica.

TERCERO.- Para entender adecuadamente lo planteado deben hacerse las siguientes precisiones:

1º El Real Decreto 459/2010 regula el sistema de reconocimiento a efectos profesionales de títulos expedidos en países extracomunitarios, habilitantes para el ejercicio de profesiones tituladas especializadas relacionadas con la salud, por lo que el juicio de reconocimiento se centra en el título que acredita determinada carga formativa.

2º El Real Decreto 459/2010 se dicta en ejecución del artículo 18 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, que apoderaba al gobierno, para establecer los supuestos y procedimientos para el reconocimiento en España de títulos extracomunitarios de especialista con sujeción, en su caso, a los tratados y convenios internacionales aplicables. De esta manera se derogó la Orden de 14 de octubre de 1991, que regulaba el régimen de "homologación" de los títulos extranjeros de médicos especialistas a los correspondientes títulos oficiales españoles.

3º El trámite de toma en consideración previsto en el articulo 4.2.a) que se salda con el informe de comprobación previo, implica un filtro en el que criterio de referencia para la formación mínima exigida es el regulado en el artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 , norma de trasposición de la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 (en adelante, Directiva 2005/36/CE) reguladora del reconocimiento de la cualificación profesional obtenida en un Estado miembro para ejercer una profesión regulada en otro Estado miembro.

4º El sistema de reconocimiento de la Directiva 2005/36/CE -luego el Real Decreto 1837/2008- no es aplicable al caso, luego la remisión al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 lo es a esos efectos referenciales, esto es, que para admitir a trámite la solicitud de reconocimiento regulado por el Real Decreto 459/2010, el parámetro de admisión es que el título extracomunitario objeto de reconocimiento cumpla con el nivel mínimo de formación especializada exigible en España y en el ámbito de la Unión Europea.

5º Basado ese filtro, de toma en consideración o juicio preliminar en la constatación de esos requisitos mínimos de formación, de resultar positivo el informe previo de comprobación es cuando se entra en la valoración que hace el Comité de Evaluación, que mediante un juicio plenario ya se adentra en el contenido de la titulación, duración de la formación, experiencia adquirida en el país de expedición, méritos alegados [ artículo 6.1.a) de Real Decreto 459/2010 ] lo que da lugar a los informes-propuestas regulados en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 459/2010 .

CUARTO.- Como se ha dicho ya, el ahora recurrente impugnó indirectamente el Real Decreto 459/2010, en concreto parte del preámbulo y el artículo 4.2.a ) y la disposición transitoria tercera. Su planteamiento en la instancia fue que es español y la Administración está obligada a tomar en consideración todos sus diplomas, certificados y títulos, más su experiencia profesional relevante, a lo que se añade la postura de la Comisión Europea en los términos que más abajo se expondrán. Por tanto, el informe de comprobación previo negativo impidió que el Comité de Evaluación emitiese un informe-propuesta condicionado; añade que la Directiva 2005/36/CE no le era aplicable y lo que planteó fue que al remitirse el Real Decreto 459/2010 a esa norma inaplicable incumple los fines para los que se dictó.

QUINTO.- La Sala de instancia se basa en un precedente propio, la sentencia de 17 de junio de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 37/2015 ) y su fundamentación puede resumirse en los siguientes términos:

1º Expone los antecedentes de hecho que concurren en el caso del demandante: al amparo de la Orden de 14 de octubre de 1991 presentó el 5 de noviembre de 2010 la solicitud de reconocimiento a efectos profesionales del título de Médico Especialista, obtenido en Colombia, respecto del título español de Médico Especialista en Radiodiagnóstico. Posteriormente y de conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto 459/2010 renunció al procedimiento regulado en dicha Orden de 1991.

2º Continuado el procedimiento con arreglo al Real Decreto 459/2010, el 19 de marzo de 2013 se emitió informe de comprobación previa negativo « por no reunir los requisitos mínimos de formación exigidos por el RD 1837/2008, de 8 de noviembre, mediante el que se traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 ».

3. El 30 de abril de 2013 interesó la reconsideración de ese informe de comprobación previa negativo, alegando que los contenidos del programa formativo de la especialidad, completado por el interesado, son superiores a los de la misma especialidad española; que se le reconociese la especialidad al amparo de los artículos 10 a 14 de la Directiva 2005/36/CE y que de no aceptarse se abriese un periodo probatorio sobre su solvencia profesional, lo que se denegó por resolución de 6 de noviembre de 2014.

4. Expone el régimen deducible del Real Decreto 459/2010 y destaca que, como cuestión de hecho, no se duda de que el título extracomunitario objeto de reconocimiento acredita una formación de tres años, luego no reúne el requisito de formación mínima exigible conforme al artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 en relación con el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 y su anexo V 5.1.3, sin que haya prueba de la equivalencia entre el programa formativo seguido en Colombia y la duración mínima exigida en España.

5. Rechaza que se computen dos años durante los cuales trabajó como cirujano asistente por ser tal cometido ajeno a la formación para acceder a la especialidad que se pretende homologar, sino que es posterior a la obtención de la misma y, además, no queda acreditado que esta formación sea equivalente a la que es propia de un médico residente en periodo de formación.

6. Los razonamientos de la Administración no son contradichos en la demanda ceñida a solicitar una interpretación amplia o benévola, pero incompatible con la finalidad de la norma, esto es, garantizar el alto nivel de calidad conseguido tanto en España como en el resto de los Estados de la Unión en la formación de especialistas mediante un sistema armonizado.

7. Finalmente la infracción del principio de igualdad.

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto la parte recurrente impugna la sentencia con base en los motivos allí relacionados, los tres primeros al amparo del apartado c), el cuarto indeterminado pero que hay que entender que es del apartado c) y el resto al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA . En el motivo Primero se impugna la sentencia por insuficiente motivación y al respecto de la exigencia de motivación hay que recordar lo siguiente:

1. Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales, es decir, que los tribunales den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( artículo 120 de la Constitución ) y, además, con relevancia de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión.

2. La exigencia de motivación es un elemento común a las diferentes manifestaciones del ejercicio del poder, si bien con las lógicas matizaciones y dentro, además, de su respectivo régimen jurídico. En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes ni rígidas fuera de las previsiones del artículo 218.2 de la LEC : basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón de decidir. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

3. En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices pues habrá resoluciones que quizás a ese tercero ajeno al pleito le parezcan escasas de motivación, pero no a quienes por ser parte han conocido lo litigioso desde su gestación en sede administrativa hasta su resolución en un procedimiento judicial contradictorio.

4. Dentro de las exigencias de motivación, la llamada motivación in aliunde , esto es, la remisión a lo resuelto en otra sentencia que se invoca como precedente, es una posibilidad admitida (cf. la sentencia del Tribunal Constitucional 144/2007, recogida por la de esta Sala de 15 de febrero de 2012, recurso de casación 4200/2010).

Se rechaza este motivo pues en él la parte recurrente denuncia no tanto ausencia de motivación como incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia respecto de sus pretensiones y basarse en unos razonamientos que la Sala de instancia viene aplicando de manera automática, sin estar a los específicos de su demanda. Pues bien, aparte de que también la recurrente viene reproduciendo siempre los mismos escritos, sin detenerse en lo que de peculiar haya en cada caso como el presente -nacional colombiano al iniciarse el procedimiento de reconocimiento y nacionalizado español-, lo cierto es que conoce las razones de la Sala de instancia para desestimar y que se han resumido en el anterior Fundamento de Derecho Quinto. Por tanto, a los efectos de la exigencia de motivación, lo relevante es que se conozca cuál es la ratio decidendi de la sentencia, y se conocen y la recurrente las conoce, tal y como se deduce de los motivos de casación sustantivos que plantea.

Los motivos Segundo y Tercero pueden enjuiciarse conjuntamente pues en ambos se sostiene la infracción del artículo 218 de la LEC al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva. El Segundo porque la sentencia no se pronuncia sobre la infracción de la libertades de establecimiento y circulación ( artículos 49 y 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ); en el tercero porque no se pronuncia sobre la respuesta de la Comisión Europea, de 24 de abril de 2015, a la pregunta de un diputado del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2005/36/CE en el caso de reconocimiento por España de títulos extracomunitarios, todo lo cual se relaciona con el artículo 24.1 de la Constitución .

Respecto de la incongruencia omisiva con infracción no sólo del artículo 218.2 invocado sino también del artículo 33.1 de la LJCA , hay que distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Respecto de las alegaciones o argumentos que emplean las partes para sustentar esas pretensiones, la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia, es decir, no se exige un razonamiento explícito y pormenorizado sobre cada uno de los alegatos o argumentaciones de las partes: el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a las circunstancias del caso, es compatible con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

3. Tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

Conforme a lo expuesto se desestima este motivo por las siguientes razones:

1. El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias repetitivas en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas.

2. En ese sentido ciertamente la sentencia guarda silencio sobre las sentencias del TJUE Hocsman (C-238-98), Comisión contra España (C.232-99) y la Dreesen (C-31-00), invocadas a propósito de las libertades comunitarias antes invocadas, luego guarda silencio sobre la respuesta de la Comisión Europea a la pregunta parlamentaria antes citada; ahora bien aunque como regla general es deseable un razonamiento que aborde los argumentos de la demanda, no cabe exigir que necesariamente sea agotador.

3. Que la sentencia no lo haya hecho implica que, implícitamente, los rechaza porque no los tiene en consideración a la vista de lo que entiende que es el núcleo del litigio: el solicitante de reconocimiento de un título extracomunitario -nacional de Colombia al tiempo de presentar la solicitud y de efectuarse el informe previo de comprobación- basa su solicitud en un título que no cuenta con el nivel mínimo de formación exigible conforme al artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 .

4. Y añádase que el efecto exigible a toda denuncia de un motivo de casación in procedendo -que se haya causado indefensión- no se expone pues, repetimos, el recurrente ha conocido las razones de la desestimación.

En cuanto al motivo Cuarto ya se ha adelantado que la parte recurrente no aclara si se plantea al amparo del apartado c ) o d) del artículo 88.1 de la LJCA ; tampoco alega qué precepto se haya podido infringir para así hacer el oportuno enjuiciamiento de la corrección jurídica de la sentencia. El caso es que en él alega que la sentencia atribuye a la demandante afirmaciones que no ha hecho, por lo que reitera que sus pretensiones se basan en la jurisprudencia del TJUE antes citada referida a las libertades de circulación y establecimiento, en relación con el reconocimiento de cualificaciones profesionales. Así las cosas, se desestima este motivo por las siguientes razones:

1. No es cierto que el recurrente no hubiere planteado que se posibilitasen medidas compensatorias: al interesar la reconsideración del informe de comprobación previo pidió en su escrito que el reconocimiento solicitado se resolviese conforme a los artículos 10 a 14 de la Directiva 2005/36/CE , regulando el artículo 14 las medidas compensatorias, idea que reiteró en el Fundamento Quinto y en el último párrafo del Fundamento Sexto de su escrito de conclusiones, luego tal cuestión estaba en el procedimiento.

2. Respecto de que alegó que la actuación administrativa infringe los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad e igualdad (Fundamento de Derecho 3 inciso penúltimo) se trata de un resumen de las alegaciones de la demandante y ésta, al atacar las resoluciones impugnadas entendió, que « es incoherente, irrazonable e intransigente la posición de las autoridades sanitarias españolas » respecto de lo litigioso -estar sólo a la duración de la formación exigible, prescindiendo de la experiencia profesional- a lo que añade que se trata de una postura "inamovible".

3. Pues bien, con independencia del inadecuado planteamiento de la recurrente y de que se asuma como hipótesis que sea un motivo planteado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , lo cierto es que es un resumen de alegaciones, y que aun admitiendo que esos principios no están expresamente invocados cabe entender que la sentencia los deduce como infringidos a la vista de los calificativos empleados respecto de las resoluciones atacadas. Pero lo determinante es que ningún efecto se deduce en términos de indefensión pues la ratio decidendi de la sentencia para desestimar no se basa en el rechazo de la infracción de esos principios, sólo en el párrafo último del Fundamento de Derecho Séptimo se refiere al de igualdad, lo que relaciona con lo que es ya la verdadera ratio decidendi .

Entrando ya en los motivos que se hacen valer al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , los motivos Quinto y Sexto pueden enjuiciarse conjuntamente. A tal efecto se parte de lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero. Tales motivos se sustentan en la respuesta de 24 de abril de 2015 de la Comisión Europea a la pregunta de un diputado del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2005/36/CE a casos como el de autos en relación a las libertades de establecimiento y circulación. Pues bien, para resolver sobre tales motivos se estará sustancialmente a lo ya resuelto por esta Sala y Sección en la sentencia de 11 de junio de 2018 dictada en el recurso de casación 3123/2015 .

En efecto, en esa pregunta se planteó el caso de nacionales comunitarios con títulos extracomunitarios, que acreditan experiencia profesional en España y que no se les reconocen a efectos profesionales por no contar con la formación mínima conforme al artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE en relación con el Capítulo III del Título III, regulación esta aplicable a títulos comunitarios. En concreto se planteaba la compatibilidad de ese criterio con tres sentencias que se citan: la sentencia Hocsman (C- 238-98), Comisión contra España (C.232-99) y la Dreesen (C-31-00).

En su respuesta la Comisión recuerda que la Directiva 2005/36/CE se aplica a los nacionales de la Unión en posesión de títulos expedidos por Estados de la Unión, y cuyos procedimientos son aplicables en el caso de títulos extracomunitarios si el profesional desea desplazarse posteriormente a otro Estado de la Unión. Recuerda que el profesional que esté en esa situación puede obtener el reconocimiento según la legislación nacional y la jurisprudencia del TJUE y afirma: « las autoridades del Estado miembro de acogida tendrán en cuenta todas las cualificaciones y la experiencia profesional de dicho ciudadano para acceder a la comparación con los requisitos nacionales » y que si se trata del primer reconocimiento , éste «deberá realizarse cumpliendo las condiciones mínimas de formación, en caso necesario completando medidas compensatorias » e insiste en que « de todas formas, el reconocimiento debe hacerse respetando las condiciones mínimas de formación ».

Sin entrar ahora en que la respuesta de la Comisión a una pregunta parlamentaria no constituye fuente de derecho comunitario, en especial derivado (cf. artículo 288 TFUE ) y menos aún una pregunta, y que su valor es que ofrece información y explicación sobre una cuestión de su responsabilidad, cabe deducir que la respuesta a la pregunta alude a un criterio que regula el Real Decreto 459/2010: en su articulado se prevé que se tenga en cuenta la formación mínima exigible y, en su caso, que se exijan medidas compensatorias. Eso lo regula el Real Decreto 459/2010 y de la respuesta meramente descriptiva de la Comisión nada se deduce sobre lo específico de la regulación nacional, en particular sobre la figura del informe de comprobación previa, cuya desaparición -por inaplicación- constituye la verdadera pretensión del demandante.

Respecto de las tres sentencias que invoca el recurrente se toma en consideración la sentencia Hocsman de 14 de septiembre de 2000, dictada en el asunto C-238/98 en el que se resolvía una cuestión prejudicial planteada por un tribunal francés en 1998 respecto del cual concurren obvias circunstancias diferenciadoras tanto de hecho como de derecho, estas a la vista de la normativa que aplica. Lo allí ventilado fue lo siguiente:

1. Se planteaba el caso promovido por un argentino que en 1976 obtuvo el título de doctor en medicina -el señor Hocsman-, título que en 1980 se homologó en España al correspondiente título de licenciado en medicina. En 1982 obtuvo un "diploma de especialista en Urología", pero sólo a efectos académicos por no ser español y en 1986 obtuvo la nacionalidad española, año en el que se le habilitó para el ejercicio como urólogo. En 1990 marchó a Francia ejerciendo como urólogo, en 1997 la administración francesa le denegó la solicitud para ejercer como médico porque el título argentino no está reconocido en Francia y en 1998 obtuvo la nacionalidad francesa. Recurrida la resolución, el señor Hocsman alegó lo contradictorio que era estar ejerciendo desde hacía años como urólogo en Francia y que no se le reconociese su título de médico argentino.

2. El tribunal francés planteó como cuestión prejudicial si al contar con una equivalencia reconocida en España, Francia debe verificar con arreglo al artículo 52 del Tratado de Roma -libertad de establecimiento y progresiva supresión de obstáculos a la misma- si la experiencia y aptitud acreditada por esa equivalencia se corresponden con las exigibles en la legislación francesa, concretamente por poseer un diploma acreditativo de la formación especializada adquirida en España.

3. La sentencia Hocsman se remite a la sentencia Vlasspoulou en la que se interpretó ese artículo 52 en el sentido de que si un Estado miembro exige para el ejercicio de una profesión un diploma o aptitud profesional, deberá tener en cuenta los títulos del interesado obtenidos en otro Estado miembro para ejercer, comparando la capacidad, conocimientos y aptitudes que acredite el título con la exigida en las normas nacionales. Y para determinar si cumple con el periodo de prácticas exigible en el Estado de destino, se remitía a la sentencia Haim en la que se declaró que ese Estado debía tener en cuenta la experiencia profesional, incluida la obtenida en otro Estado miembro.

4. Se planteó si cabía la invocación directa del Tratado cuando ya hay una Directiva -en aquel caso, la 93/16- reguladora del régimen de reconocimiento mutuo de diplomas, luego si el ejercicio de las libertades fundamentales del Tratado debería hacerse valer más bien con arreglo a las previsiones de la Directiva. La sentencia Hocsman declara que una Directiva no puede restringir una de esas libertades y señala que tal criterio es relevante cuando un supuesto de hecho no está previsto en una Directiva, como el caso.

5. La conclusión a la que llega es que si un nacional comunitario interesa de un Estado miembro que se le permita el ejercicio de una profesión para la que ese Estado exige determinada titulación o, además, períodos de prácticas, deberán tomarse en consideración todas las titulaciones y la experiencia acreditada y compararla con los conocimientos y capacitación exigible en su legislación nacional, de forma que si la equivalencia es parcial pueden exigir al interesado que acredite los conocimientos o aptitudes no acreditados.

Como se dice, esta sentencia es la más relevante de las citadas ya que las otras dos no hacen sino reiterar dicho criterio; solo señalar que en la sentencia Dreesen el TJUE aplica la anterior doctrina al caso de un ciudadano belga titulado en ingeniería en Alemania, que trabajó en su país en un estudio de arquitectos. Años después interesó en Bélgica el alta en el Colegio de Arquitectos, lo que se le denegó porque su titulación no se correspondía con el de arquitecto. Planteada una primera cuestión prejudicial, se resolvió en un sentido contrario a los intereses del señor Dreesen. Tres años después reiteró su solicitud alegando que el título de ingeniero no estaba en la lista de la Directiva 85/384/CEE por un error de las autoridades alemanas. Denegada la solicitud, se estimó en apelación porque estaba probada su capacitación como arquitecto según la legislación belga. Recurrida esa decisión en casación se planteó como cuestión prejudicial la aplicación directa de los tratados constitutivos aun cuando sobre la materia exista una Directiva.

El recurrente plantea a partir de dicha jurisprudencia la aplicación directa de los artículos 45 y 49 del TFUE , ya que no cabe aplicar la Directiva 2005/36/CE que parte del automatismo que rige cuando se insta un segundo reconocimiento porque ya antes el título habilitante ha sido objeto de un primer reconocimiento en otro Estado miembro. Por el contrario, en casos como el de autos la toma en consideración debe hacerse sobre la cualificación que acredita su titulación más la experiencia profesional, lo que dará lugar, en su caso, a la exigencia de medidas compensatorias que serán no las previstas en la Directiva 2005/36/CE sino las previstas en la jurisprudencia citada. Por tanto, es improcedente el informe de comprobación negativo dictado ex artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 se base sólo en la formación mínima exigible prevista en el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 , luego en el artículo 25 de la Directiva.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto se desestiman los motivos de casación Quinto y Sexto por las siguientes razones:

1. Examinadas las actuaciones, tal como permite el artículo 88.3 LJCA , ya se ha hecho constar que el recurrente al presentar la solicitud el 5 de noviembre de 2013 y al evacuarse el informe de comprobación previo negativo el 19 de marzo de 2013, más al hacer alegaciones al mismo el 23 de abril de 2013, era de nacionalidad colombiana; adquirirá la nacionalidad española por resolución de 5 de agosto de 2013. Al dictarse resolución de 6 de noviembre de 2014, ratificando el citado informe, la Administración resuelve sobre la situación jurídica existente a lo largo del procedimiento de reconocimiento y esto hace que en buena medida decaiga toda su argumentación sobre las libertades de circulación y establecimiento de los nacionales de los Estados miembros.

2. Al margen de tales datos de hecho, ya se ha dicho que en la instancia se planteó un recurso indirecto contra el artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 y contra la correlativa explicación que se da en el preámbulo, por lo que no se ataca el acto presunto impugnado basado en el informe de comprobación previo negativo- con base en un motivo de impugnación propio o específico por infringir las normas de cobertura: lo que se ataca es la norma de cobertura en cuanto tal.

3. Esta Sala no ha dudado de la conformidad a derecho del artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 y en las sentencias 1074/2016 de 12 de mayo , 1127 y 1128/2016, de 18 de mayo (recursos de casación 2360 , 2391 y 3542/2014 respectivamente) ha declarado que la Directiva 2005/36/CE regula el reconocimiento de los títulos profesionales obtenidos en otro Estado miembro, luego no regula el régimen de reconocimiento de las titulaciones extracomunitarias; ahora bien, prevé que sea cada Estado miembro el que asuma esa regulación (cf. considerando 10 en relación con el artículo 2.2) pero, eso sí, con exigencia de un nivel mínimo de formación que es lo que regula su artículo 25, luego el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 de trasposición.

4. Por tanto, tal y como se ha dicho en el Fundamento de Derecho Tercero, la remisión que hace el artículo 4.2.a) al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 obedece a ese apoderamiento a los Estados miembros y no es incompatible con la jurisprudencia que cita que desde esa autonomía el Real Decreto 459/2010 prevea un filtro o trámite de toma en consideración basado en la exigencia del dato objetivo y reglado de la formación mínima.

5. Como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero, que el artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 se base para esa toma en consideración de las solicitudes en lo previsto en el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 - artículo 25 de la Directiva 2005/36/CE - no implica la aplicación al caso de autos del sistema que rigen esas normas: se trata de aplicar un criterio objetivo de referencia que, por lo demás, resulta coherente con el hecho de que ese reconocimiento a efectos profesionales deba corresponderse con los niveles mínimos de formación exigibles en España para el ejercicio de la profesión regulada en cuestión.

6. Por otra parte respecto de la valoración de la experiencia profesional, en la sentencia de este tribunal que cita la Abogacía del Estado, la de 21 de abril de 2015 (recurso de casación 2076/2013 ), se confirmó la sentencia allí impugnada que consideró que la prueba allí practicada sobre tal extremo era irrelevante « pues entiende que el reconocimiento del título deber otorgarse o denegarse a la luz de las equivalencias establecidas en la disposición reglamentaria reguladora de la materia »; y añadió ya esta Sala que el criterio de la sentencia « es perfectamente correcto: si el Real Decreto 1837/2008 y antes aún la Directiva 2005/36 hubieran tenido la intención de que el reconocimiento de títulos dentro de la Unión Europea pudiera acordarse dejando de lado las equivalencias establecidas, así lo habrían ordenado. Pero no lo han hecho ».

7. A su vez la Sección de admisión de esta Sala, en auto de 11 de enero de 2017 (recurso de casación 1928/2016 ) ha inadmitido un recurso de casación, uno de cuyos motivos se basaba en la infracción de la sentencia Hocsman y tal rechazo se ha basado en que la misma « se refiere a la Directiva 93/16 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, Directiva ha sido derogada y reemplazada, precisamente, por la Directiva 2005/36/CE, siendo el régimen jurídico diferente ».

8. Al margen de lo ya dicho en el anterior punto 1º, aun en el supuesto de que fuera aplicable al caso la jurisprudencia del TJUE se respeta por el Real Decreto 459/2010, del que sólo se cuestiona el artículo 4.2.a ). Lo que se deduce de esas sentencias para unos casos distintos del de autos -o títulos comunitarios o extracomunitarios que objeto de un primer reconocimiento- es la exigencia de que los Estados hagan un reconocimiento, para lo cual el TJUE hace una relación descriptiva de qué debe valorarse: títulos, diplomas certificados más la experiencia profesional.

9. El Real Decreto 459/2010 no ignora esas exigencias, sólo que desde el apoderamiento deducible de la Directiva 2005/36/CE, España ha introducido ese filtro que ahora cuestiona el recurrente y respecto del que interesa de la Sala que se plantee una cuestión prejudicial en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia. Pues bien, mediante ese filtro o toma en consideración de la solicitud se hace un enjuiciamiento de admisión basado en si la titulación reúne los requisitos objetivos y reglados de formación mínima, lo que así prevé el artículo 2.2 de la Directiva; superado ese trámite es ya la Comisión de Evaluación la que valora todos los aspectos, también a la experiencia profesional, de resultas de todo lo cual emite un informe-propuesta con alguno de los contenidos de los artículos 8 y 9.

10. Por tanto no se ignora esa experiencia profesional del solicitante: se valora una vez cumplido con el nivel de formación mínima indisponible y objetivada, de forma que la valoración de la experiencia juega para la que Comisión de Evaluación gradúe el alcance de sus propuestas.

Como consecuencia de lo expuesto y a los efectos del artículo 267 párrafo tercero el TFUE , no procede plantear la cuestión prejudicial que interesa la parte recurrente (cf. Antecedente de hecho Quinto) y a lo ya dicho se añaden las siguientes razones:

1. Por razón de lo ya dicho: no son aplicables al caso las sentencias a las que se refiere el recurrente y sobre las que construye su convicción de que una regulación que establezca un filtro sólo con base a la formación mínima, sin barajar la experiencia profesional, colisiona con las libertades de circulación y establecimiento.

2. Al respecto debe tenerse presente los supuestos ventilados en esas sentencias y en concreto la sentencia Hocsman se refieren, más bien, al supuesto del artículo 2.c) en el que no es aplicable el Real Decreto 459/2010 : nacional comunitario con un título extracomunitario ya reconocido por otro Estado miembro. Por el contrario, en el caso de autos se trata de un nacional de Colombia -luego nacionalizado español- que pretende el primer reconocimiento en el ámbito de la Unión Europea de un título extracomunitario.

3. También se ha dicho que del artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE en relación con su considerando 10, lo que se deduce es la habilitación a los Estados miembros para regular el primer reconocimiento de los títulos extracomunitarios si bien con la exigencia de esa formación mínima, con remisión a tal efecto a su artículo 25 y eso es lo hecho con el Real Decreto 459/2010 .

4. Derivado de lo anterior, igualmente se ha dicho que la remisión del Real Decreto 459/2010 al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 luego al artículo 25 de la Directiva 2005/36/CE - lo es a efectos referenciales respecto de la integración del concepto jurídico de nivel mínimo de formación, lo que integra con base en el dato objetivo de los años exigidos para obtener la titulación de médico especialista.

5. En consecuencia, la Sala no alberga la duda que apunta el recurrente y considera que, con base en ese apoderamiento, España regula en el Real Decreto 459/2010 un sistema de reconocimiento que prevé un filtro inicial cuyo objeto es constatar que el título extracomunitario reúne los requisitos de formación mínima. Constatado que cumple con esa exigencia formativa mínima es cuando ya se entra en el análisis de los aspectos previstos en el artículo 6.1 en relación con los artículos 8 y 9, luego se valora la incidencia de la experiencia profesional y de más méritos alegados por el interesado.

El motivo de casación Séptimo se basa en la infracción del artículo 139.1 de la LJCA al imponerle las costas al recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones cuando lo cierto es que invocó una fundamentación inédita y lo debatido es objetivamente controvertido. Sin embargo, es criterio constante que la apreciación de si en el caso concurren serias dudas de hecho o de derecho constituye una apreciación exclusiva de la Sala de instancia no revisable en sede casacional (cf. por ejemplo, las sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de junio de 2012 , de 14 de febrero de 2014 o de 12 de marzo de 2015 , recursos de casación 1964/2009 , 3704/2011 y 1881/2014 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cosme contra la sentencia de 15 de julio de 2015 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 617/2014 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.