SAP Alicante 7/2018, 12 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL VALERO DIEZ |
| ECLI | ES:APA:2018:628 |
| Número de Recurso | 663/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 7/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000663/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001039/2016
SENTENCIA Nº 7/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a doce de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1039/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Olga, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. María Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigida por el Letrado Sr. José Miguel Morales Sánchez, y como apelada D. Leonardo, representada por el Procurador Sra. Yolanda Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr. Carlos G. Arellano Ferrer . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de Mayo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ESTIMA la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Orts, en nombre y representación de D. Leonardo contra DÑA. Olga, y, en consecuencia, SE ACUERDA modificar el PACTO DE CONVIVENCIA DE FECHA 25 DE MARZO DE 2015, homologado por Sentencia de 25 de marzo de 2015, en los Autos nº 1602/2014 de este Juzgado, en el sentido siguiente :
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) Guarda y custodia . Régimen de visitas, comunicación y estancia. Se establece un régimen de custodia compartida, con las siguientes indicaciones.
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Cada progenitor estará con sus hijas menores por periodos semanales completos y alternos, efectuándose los cambios de custodia los domingos a las 20 horas.
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Se establece un régimen de visitas para el progenitor con el que no conviva durante la semana que esté con el otro progenitor, consistentes en: los martes y jueves, desde las 18 horas hasta las 20 horas, en que se reintegrará en el domicilio del progenitor a quien corresponda la convivencia semanal.
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Los periodos de vacaciones escolares, sean los estivales, Navidad, Semana Santa, y demás fiestas o periodos no lectivos, se dividirán por mitades, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En este sentido, las vacaciones estivales se dividirán por quincenas completas y alternas.
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Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos: uno desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas de la mañana, y otro desde la referida fecha hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del periodo escolar.
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El progenitor con quien conviva durante la semana respectiva realizará las actuaciones necesarias para que el menor mantenga contacto telefónico con el otro progenitor, preferiblemente a través de sistemas de videollamada telemática o informática.
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Los días especiales: Con independencia del progenitor a quien corresponda el día de acuerdo con el régimen de relaciones ordinaria, se establece lo siguiente:
El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños u onomástica de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11 horas o desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde el término de la jornada escolar) hasta las 20 horas.
El día del cumpleaños de las menores, estarán cada año en compañía de un progenitor, desde las 17 horas o desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre. Las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el domicilio del progenitor con el que esté conviviendo en ese periodo.
El resto de días no lectivos no comprendidos en supuestos anteriores, las menores permanecerán en compañía de su padre los años pares y en compañía de su madre los años impares, desde las 20 horas del día anterior al no lectivo hasta las 20 horas del día no lectivo.
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Las relaciones de las menores con los abuelos y otros parientes o personas allegadas tendrá lugar aprovechando la estancia del menor con el progenitor de la línea correspondiente, materna o paterna.
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) Gastos de atención de las menores : Cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de vivienda, alimentación, vestido y demás gastos ordinarios comprendidos en el concepto legal de alimentos durante los periodos en los que estén en su compañía.
Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial serán satisfechos por mitad entre los progenitores, teniendo esta consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges. No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Olga en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 663/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada, así como el Ministerio Fiscal, su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de Enero de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Ya hemos dicho entre diferentes resoluciones como la 549/12 de 1 de octubre que "cuando se trata del bienestar de los menores ese requisito de la "alteración sustancial", se debe contemplar con suma flexibilidad, atemperándola a las cambiantes circunstancias que afecten a los menores...".
Y también la sentencia nº 688/21012 de 28 de noviembre "La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para el mismo es la atribución compartida de la guarda y custodia, así ha de acordarse.".
Y este criterio con especial atención al interés del menor es precisamente el seguido por el tribunal de instancia cuando propone modificar medidas e instaurar el régimen de custodia compartida, recordemos con la STS de 11/07/02 que efectivamente en la "preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii"...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.".
En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.
Efectivamente, dice el tribunal de instancia que " La parte demandante fundamenta el cambio de circunstancias en que en la sentencia de medidas sobre hijos extramatrimoniales se alcanzó un acuerdo en el que se indicó que en septiembre de 2016 se procedería a la revisión del régimen de convivencia. En el régimen pactado, amplio de relaciones, el padre ha consolidado la relación con sus hijas menores y han manifestado su deseo de permanecer más tiempo con el padre. Se considera que la situación existente el tiempo de la adopción de las medidas en marzo de...
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