ATS, 31 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:5727A |
| Número de Recurso | 2835/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 31/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2835/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2835/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 31 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 365/15 seguido a instancia de D. Jose Francisco contra Imesapi, SA y Traser Telecomunicaciones, SL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 4 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de agosto de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María Esther del Toro Flores en nombre y representación de Traser Telecomunicaciones, SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 4 de mayo de 2016 , en la que, previa desestimación del recurso deducido por Traser Telecomunicaciones SL [Traser], se confirma el fallo combatido que declara la improcedencia del despido, y admitida la existencia de una sucesión de empresas, condena a la nueva adjudicataria del servicio a las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento. El actor venía prestando servicios para Imesapi desde el 22-6-2006, con la categoría profesional de Encargado Provincial. Constan asimismo los contratos suscritos con las diversas adjudicatarias del contrato entre Telefónica Telecomunicaciones Públicas para los servicios de mantenimiento y conservación [limpieza y reparación] de los soportes y terminales, recaudación, recuento, publicidad e instalaciones de soportes, teléfonos de uso público y dispensadores de tarjetas en el ámbito territorial de la provincia de Cantabria. Con fecha de 15-4-2015, Imasapi participa al demandante la finalización del contrato por obra o servicio determinado, sin perjuicio de su posible derecho a ser subrogado por Traser, mercantil que no procede a subrogarlo, al entender que no cumplía con los requisitos de subrogabilidad exigibles convencionalmente.
Inalterada la versión judicial de los hechos, la Sala comparte el parecer del Juez a quo. Razona al respecto que el supuesto enjuiciado es un claro exponente de superposición de subrogación convencional y legal, siendo las circunstancias de cada caso las que permiten determinar si ha existido o no sucesión. Así, la actividad desplegada por la empresa saliente continúa desarrollándose por la entrante. Se trata de un servicio de mantenimiento de cabinas telefónicas, actividad que descansa, fundamentalmente, en la mano de obra, de ahí que la asunción de una parte sustancial de la plantilla de la anterior, permite considerar la existencia de una unidad autónoma. Pero es que además, concurre un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , toda vez que el desarrollo de la actividad se produce en las mismas instalaciones que la anterior, ya que la nueva adjudicataria ha suscrito contratos de arrendamiento de los mismos locales que empleaba la saliente para la prestación del servicio, habiendo asumido al personal que consideraba subrogable, conforme a los criterios del art. 9.2 del Convenio Colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público. Asimismo, ha adquirido bienes y equipos empleados por la anterior adjudicataria en la prestación del servicio. Las empresas Traser e Imesapi han suscrito un contrato de venta de bienes el 25-3-2015, que comprende maquinaria, enseres, herramientas y equipos. Todo lo cual determina la existencia de una sucesión de empresa en los términos del art. 44 del ET .
Disconforme Traser Telecomunicaciones SL con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la existencia de sucesión empresarial del art. 44 del ET en la modalidad de "sucesión de plantilla" proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 27 de enero de 2015 (rec. 15/2014 ). En el caso, como consecuencia de la pérdida por Sertel de la contrata que tenía con ADIF, que se adjudicó a Atento, se tramitó ERE por Sertel y se acordó la extinción de 227 contratos de los centros de Madrid, Barcelona y Sevilla, contratando esta última a 221 de los 227 trabajadores de Sertel cuya extinción se autorizó, para que prestaran servicios con medios propios de la empresa. Tras presentar demanda CGT impugnando los despidos y la resolución administrativa que autorizó el ERE, a la que se adhirieron determinados trabajadores, en instancia se desestimaron las demandas. La Sala confirma dicha sentencia por entender: 1) Que no puede alegarse falta de legitimación activa de los trabajadores puesto que no está ante un procedimiento del art. 124 LRJS , sino del art. 151 LRJS de impugnación de acto administrativo de autorización de las extinciones. 2) Que no puede declararse la nulidad del despido colectivo por falta de aportación de determinados documentos del art. 6.4 RD 801/2011 , ya que se funda en hechos no probados y además las extinciones se fundaron en causas organizativas y productivas y no económicas; 3) Que no ha existido sucesión de empresas del art. 44 ET , ya que la empresa aportó sus propias instalaciones, y medios de trabajo sin los que no podría desarrollarse la actividad, sin que pueda estimarse que existió sucesión de plantillas puesto que no es de aplicación el art. 44 ET .
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos con relevancia jurídica a los efectos de apreciar la sucesión de empresas ex art 44 ET . Por lo pronto se trata de convenios distintos, y frente a la sentencia recurrida en la que se aplica el Convenio Colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, cuyo art. 9 es un claro exponente de superposición de subrogación convencional y legal de empresas, la referencial decide con apoyo en el Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contac Center. Anudado a lo anterior, es palmaria la ausencia de identidad de los servicios adjudicadnos a las empresas respecto de las que se pronuncian las resoluciones comparadas, de ahí que las razones de decidir de las Salas difieran. Y este extremo - actividades objeto de la contrata - tiene evidente relevancia jurídica para poder determinar si se trata de una actividad que reside fundamentalmente en la mano de obra o no, y para que a su vez opere la "sucesión de plantilla". Así, en la sentencia recurrida no sólo se afirma que se trata de un servicio que descansa fundamentalmente en la mano de obra, habiéndose producido la misma, sino que a mayor abundamiento, la nueva contratista no solo desarrolla la actividad en las mismas instalaciones que la anterior, sino que ha suscrito contratos de arrendamiento de los mismos locales que la saliente, ha adquirido bienes y servicios empleados por la anterior --contrato de venta de bienes de 25-3-2015--, amén de subrogar al personal considerado subrogable y a nueve trabajadores más. La situación descrita está muy alejada de la que decide la sentencia de referencia, en la que, la nueva contratista ha puesto sus nuevas instalaciones, nuevas plataformas, centro de trabajo, medios materiales y know how, entre otros.
En relación con la existencia de sucesión empresarial "pura" del art. 44 del ET por transmisión de elementos patrimoniales, se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 16 de julio de 2003 (rec. 2343/2002 ). Pero esta afirmación no puede ser compartida, habida cuenta que en ese caso la razón por la que se rechaza que haya habido sucesión empresarial es que la empresa inicial se encontraba en fase o proceso de liquidación, y ya no desarrollaba actividad productiva alguna, habiendo cesado en la misma. Y que los elementos transferidos fueron elementos aislados, adjudicados en subastas judiciales o administrativas a terceras personas, que a su vez los cedieron a los recurrentes. Por fin, los contratos de los trabajadores se habían extinguido antes por causa autorizada administrativamente, lo que fue asimismo aceptado por los afectados. Estas circunstancias no son coincidentes con las que constan en el presente caso, donde en definitiva se ha valorado que la actividad desarrollada por la mercantil entrante es la misma, la asunción de plantilla, habiendo adquirido los bienes y equipos empleados por la anterior adjudicataria en la prestación del servicio. Y ese es precisamente el dato decisivo para calificar lo transmitido como "entidad económica que mantenga su identidad", que es como delimita el supuesto de hecho el art.44 ET , de acuerdo con la normativa comunitaria de referencia, y conforme a la interpretación llevada a cabo por el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
Ante las realidades antes indicadas resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones de la mercantil recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Esther del Toro Flores, en nombre y representación de Traser Telecomunicaciones, SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 4 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 228/16 , interpuesto por Traser Telecomunicaciones, SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Santander de fecha 16 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 365/15 seguido a instancia de D. Jose Francisco contra Imesapi, SA y Traser Telecomunicaciones, SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
