STS 496/2018, 10 de Mayo de 2018

Con fecha 13.04.15 el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid dictó auto resolviendo incidente de ejecución, declarando extinguida la relación laboral existente entre D. Gerardo y la empresa Fomento Construcciones y Contratas.

Contra mencionado auto, por Fomento Construcciones y Contratas se interpuso recurso de reposición y en fecha 06/06/15, se presentó escrito de impugnación del recurso de reposición por la parte actora con base en las alegaciones recogidas en su escrito.

El 16 de junio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid dictó auto , en el que se consignaron los siguientes hechos:

PRIMERO.- Con fecha 13.04.15 se dictó por este Juzgado Auto resolviendo incidente de ejecución, en el que, se declaraba extinguida la relación laboral existente entre D. Gerardo y la empresa FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, con efectos desde la fecha del mismo, sustituyendo la obligación de readmisión incumplida por la empresa, por la obligación de la misma de abonar al actor una indemnización de 23.064,85 euros, además se condenaba a la empresa a abonar al actor la cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de sentencia que por primera vez declaró la improcedencia del despido, hasta la fecha de la resolución declarativa de la extinción de la relación laboral, sin perjuicio del descuento que en su caso proceda por las cantidades, que la empresa haya abonado en concepto de contraprestación, en cumplimiento del auto dictado por este Juzgado en ejecución provisional de 28.04.14.- SEGUNDO.- En fecha 08.05.15 se interpuso recurso de reposición contra le mencionado Auto, por FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS y en fecha 6.06.15, se presentó escrito de impugnación del recurso de reposición por la parte actora con base en las alegaciones recogidas en su escrito.- TERCERO: En dicha auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " DESESTIMO el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 13.04.15 , confirmando íntegramente la resolución recurrida " .- CUARTO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.- QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30/11/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.- SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20/1/2016 señalándose el día 3/2/2016 para los actos de votación y fallo.- SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia

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La parte dispositiva de dicho auto es como sigue: «Desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 13.04.15 , confirmando íntegramente la resolución recurrida».

El citado auto fue recurrido en suplicación por la representación de D. Gerardo , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gerardo contra el Auto de fecha 16/6/2015 dictado por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID , en sus autos de ejecución número 284/2014. En su consecuencia, revocamos esta resolución judicial y reconocemos al Sr. Gerardo el derecho a que la empresa FCC lo reintegre en su plantilla en condiciones acordes con la actividad desempeñada antes de su despido. Sin costas».

Por la representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de septiembre de 2001 (RSU. 3149/2001 ).

Por providencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe considerando la desestimación del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso .

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si, en fase de ejecución de sentencia firme de despido improcedente, procede extinguir el contrato de trabajo, cuando la opción la tenía el trabajador, en virtud de norma colectiva, y cuando el servicio público que se atendía por la empresa ejecutada ha revertido a la Administración pública que lo había adjudicado.

   A tal fin, la empresa recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 25 de mayo de 2001, rec. 3149/2001 , y denunciando como preceptos legales infringidos art. 281 de la LRJS , con cita de la STS de 27 de diciembre de 2013, rcud 3034/2012

2. - Impugnación de las partes recurridas personadas

   El recurso ha sido impugnado por la parte actora recurrida que, al personarse ante esta Sala, ya manifestó la inexistencia de contradicción que reiteró en fase de impugnación del recurso, entendiendo que en la sentencia de contraste no existe norma convencional que otorgue la opción en el despido improcedente al trabajador y, además, tampoco consta que existiera un puesto de trabajo en el que reubicar al trabajador. Junto a ello considera que concurre falta de contenido casacional, citando la STS de 5 de octubre de 2001, rcud 3267/2000 , 26 de diciembre de 2000, rcud 61/2000 .

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser desestimado ya que entre los supuestos de las sentencias contrastadas no existe identidad sustancial porque la opción por la readmisión o indemnización no se otorga al trabajador en la sentencia de contraste. Subsidiariamente, considera que la doctrina correcta se recoge en la sentencia recurrida al ser acorde su razonamiento con el art. 39 ET .

Sentencia recurrida .

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador al impugnar la extinción del contrato de trabajo, adoptada por la demandada el 12 de abril de 2013. El Juzgado de lo Social dictó sentencia el 17 de enero de 2014 en la que declaraba la nulidad del despido, con las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejadas.

   La sentencia fue objeto de recurso de suplicación y, durante su tramitación, el trabajador solicitó la ejecución provisional por lo que se dictó auto el 28 de abril de 2014 en el que se impuso a la empresa demandada la obligación de abonar el salario sin contraprestación de servicios.

   La Sala de lo Social estimó parcialmente el recurso, declarando la improcedencia del despido, con opción a favor del trabajador.

   Tras la firmeza de la sentencia dictada en el proceso de despido, el trabajador solicitó del Juzgado, con fecha 3 de noviembre de 2014 , que se requiriera a la demanda para que procediera a su readmisión, a lo que se opuso la empresa con base en que ya no continuaba el servicio de alumbrado público en el Ayuntamiento al haberlo rescatado la Corporación Local y asignado posteriormente a otra empresa.

   El Juzgado de lo Social, tras dar trámite al incidente, dicto auto el 13 de abril de 2015 en el que daba por extinguida la relación laboral, con derecho a indemnización y los salarios dejados de percibir. Dicho auto fue objeto de recurso de reposición que fue desestimado por otro auto de 16 de junio de 2015 que fue recurrido en suplicación, interpuesto por el trabajador ejecutante. En estas resoluciones se deja constancia de que el trabajador estaba prestando servicios en la contrata que tenia FCC con el Ayuntamiento, al menos desde la mitad de 2012. Dicho servicio dejó de prestarse el 31 de diciembre de 2013, pactándose con los trabajadores de alumbrado público que serían subrogados desde el 1 de enero de 2014 por el Ayuntamiento, haciéndose cargo con posterioridad otra contratista.

2. - Debate en la suplicación.

   La Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 905/2015, dictó sentencia el 5 de febrero de 2016 , en la que estimaba el recurso, condenando a la ejecutada a que reintegre en su plantilla al ejecutante, en condiciones acordes con la actividad desempeñada antes de su despido.

   La sentencia de suplicación estima el recurso porque, partiendo de que la readmisión es obligada cuando tal previsión se contempla en el Convenio Colectivo que, en este caso, es aplicable al trabajador, en virtud de lo estipulado en la contrata con la empresa, analiza el contenido del art. 17 del Convenio Colectivo de la Corporación Local y la cláusula 4 del Acuerdo sobre condiciones de integración del personal de Servicios de la ciudad y Medio Ambiente del Ayuntamiento, para llegar a la conclusión de que el empleador no puede optar por la indemnización sustitutoria y, por tanto, se está ante una readmisión en sus propios términos. Seguidamente analiza si hay imposibilidad de readmisión por haber desaparecido el servicio, al que estaba asignado el ejecutante al momento del despido, al haber revertido en el Ayuntamiento. Y al respecto, descarta que se esté ante los supuestos del art. 286 LRJS y, acudiendo a la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala, de 27 de diciembre de 2013, rcud 3034/2012 , entiende que la reversión del servicio de alumbrado público que realizaba FCC no impedía la reincorporación laboral del ejecutante en la empresa "ya que nada permite ver que no existan otros puestos de trabajo acordes a su categoría profesional que es, en definitiva, lo que tiene que respetarse, no necesariamente el mismo puesto de trabajo, sin que esta afirmación suponga valoración alguna sobre la decisión tomada en el auto de ejecución provisional citado por la juzgadora de instancia, sobre el que nada podemos decir acerca de s eventual conformidad o disconformidad a derecho puesto que ni era recurrible en suplicación ni nada se plantea ahora respecto al mismo". Sigue diciendo la sentencia recurrida: "Tampoco cabe entender que la asignación de la contrata de alumbrado público a una nueva contratista resulte relevante en este caso, puesto que esa nueva empresa ni siquiera ha sido llamada a este proceso por ninguno de los litigantes, a pesar del pleno conocimiento de este hecho por ambos, al menos desde el citado incidente de ejecución provisional".

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 25 de mayo de 2001, rec. 3149/2001 , resuelve el recurso de suplicación planteado frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social, en el incidente de readmisión irregular que declaró la extinción de la relación laboral, con derecho a la indemnización legal.

   La sentencia de contraste resuelve un supuesto en el que la trabajadora fue despedida y por sentencia del Juzgado de lo Social, de 28 de enero de 2000, se declara la improcedencia del despido. Con fecha de efectos de 31 de enero de 2000, la demandada externaliza el servicio de cocina en el que prestaba servicios la demandante. El 11 de febrero de 2000, la empresa opta por la readmisión de la trabajadora, estando pendiente de recurso la sentencia dictada en la instancia. El 6 de octubre de 2000, la empresa comunica a la actora que, siendo firme la sentencia, se debe reincorporar a su puesto el día 11 de octubre de 2000. Este mismo día le entrega a la demandante carta de extinción del contrato de trabajo por amortización del puesto de trabajo, en virtud de la externalización del servicio del 31 de enero de 2000.

   La trabajadora plantea incidente por readmisión irregular, declarando extinguida la relación laboral por el Juzgado de lo Social en auto que fue recurrido en suplicación. La empresa ejecutada formula el recurso de suplicación al entender que la readmisión se realizó en un puesto existente pero vacío de contenido y por ello procedió a la extinción del contrato por causas objetivas. La Sala de suplicación rechaza el recurso porque considera que no es posible que la empresa acuda la extinción del contrato por causas objetivas, amortizando el puesto de trabajo, cuando lo estime conveniente si la causa ya existe en un momento anterior. En definitiva, entiende que no es calificable de readmisión regular la llevada a cabo, en un puesto de trabajo sin contenido funcional alguno. Además, hace hincapié en que la empresa optó por la readmisión cuando la reversión del servicio ya se había producido.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas no existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS .

   En efecto y como bien señala el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, la base del pronunciamiento de la sentencia recurrida es, por un lado, la de que existe un título ejecutivo que debe cumplirse en sus propios términos al equiparar la opción del trabajador por la readmisión, establecida en el Convenio Colectivo, a los supuestos del art. 282 LRJS . Por tanto, para que se pudiera estar en el ámbito del art. 281 LRJS hubiera sido necesario que el recurso hubiera planteado un punto de contradicción relativo al alcance de los derechos otorgados por el Convenio Colectivo a los trabajadores en materia de opción en despido improcedente. Y ello porque el ámbito y alcance de la ejecución del art. 281 y la del art. 282, ambos de la LRJS , es diferente.

   Por otro lado, la sentencia recurrida también analiza la imposibilidad de readmisión, desde lo establecido en el art. 286.1 de la LRJS , como vía por la que transformar la ejecución de hacer cuando ésta se presenta como imposible. Pues bien, tampoco podríamos analizar la contradicción desde lo establecido en dicho precepto porque no ha planteado un motivo de infracción de dicho precepto. Además, aunque ello se hubiese producido, tampoco sería posible apreciar la contradicción con la misma.

   En efecto, y en orden a la imposibilidad de readmisión del trabajador, en fase de ejecución de sentencia, la sentencia recurrida señala que no se está el supuesto del art. 286.1 LRJS porque parte de un hecho: "nada permite ver que no existan otros puestos de trabajo acordes a su categoría profesional". Lo que ha de relacionarse con lo reseñado en la sentencia en relación con lo alegado por la propia empresa en fase de ejecución provisional, sobre que se ofreció al trabajador un puesto en los servicios que FCC seguía prestando para aquella Administración que aquél rechazó. En la sentencia de contraste no se contiene ningún razonamiento al respecto porque allí no fue objeto de denuncia el art. 284 de la LPL , entonces vigente y con similar contenido en el referido apartado, ya que lo que se estaba cuestionando es si la readmisión fue regular o no, desde las circunstancias fácticas que allí concurrían en las que la empresa había readmitido a la trabajadora, pero al mismo tiempo había extinguido el contrato por causas objetivas.

   Finalmente, hay que indicar que el recurso que nos ocupa tampoco se ha centrado en lo que se indica en la sentencia recurrida, sobre la falta de llamada al proceso de terceros interesados y que, en virtud del art. 240 LRJS , pudieran estar afectados, lo que podría haber justificado el planteamiento de la cuestión relativa a la falta de apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Al respecto queremos recordar lo que esta Sala viene diciendo al señalar que "Es cierto que la sentencia recurrida podría haber examinado de oficio esa excepción. Pero su examen por esta Sala en este recurso extraordinario requeriría haber citado, como sentencia de contraste, una resolución que en supuesto similar hubiese conocido de oficio de esa excepción, lo que no se ha hecho." [ STS 22/10/2013, rcud 109/2013 ].

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y lo alegado por la parte recurrida, obliga a concluir que no concurre el requisito de contradicción, lo que en esta fase del recurso se convierte en causa de desestimación del mismo [ SSTS 05/04/2017, rcud 1932/2016 ; 25/04/2017, rcud 3190/2015 y 26/04/17, rcud 1995/2015 ].

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales, según establece el artículo 235.1 de la LRJS .

La confirmación de la sentencia provoca la pérdida del depósito efectuado para recurrir, tal y como dispone el art. 228.3 de la LRJS .

Del mismo modo, la confirmación de la sentencia recurrida conlleva el mantenimiento de los aseguramientos que se hubieren prestado o de las consignaciones que se hubieran podido constituir y a las que se le tendrá que dar el destino que corresponda, a tenor de lo dispuesto en el art. 228.3 de la LRJS .