SAP Madrid 61/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:3172 |
| Número de Recurso | 489/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 61/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0013474
Recurso de Apelación 489/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 1668/2015
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D./Dña. Justiniano y D./Dña. Soledad
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 27 de febrero de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1668/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Impugnado: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., y de otra, como Apelados- Impugnantes: D. Justiniano y Dª Soledad .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcalá de Henares, en fecha 6 de octubre de 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por D. Justiniano y Dña. Soledad y, en consecuencia:
Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo suscrito entre las partes de fecha 4 de enero de 2005, concretamente del párrafo que establece la limitación del tipo nominal nunca inferior al tres por ciento, debiendo la parte demandada eliminar dicha limitación e inaplicarla dentro del citado contrato.
Debo condenar y condeno a BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA a devolver a los actores las cantidades que hubiera cobrado en virtud de la citada cláusula desde el 9 de mayo de 2013, con los intereses legales que hubiesen generado.
Las costas serán abonadas por la parte demandada".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA, del que se dio traslado a la parte apelada D. Justiniano y Dña. Soledad, quién se opuso en tiempo y forma formulando al mismo tiempo impugnación de la sentencia dictada que fue contestada por la parte demandada. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 15 de febrero de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR.- Por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, la cual estima la demanda presentada por la representación de D. Justiniano y Dª Soledad, declarando nula la CLÁUSULA TERCERA BIS del contrato de préstamo suscrito entre las partes con fecha 4 de enero de 2005, concretamente del párrafo que establece la limitación del tipo nominal nunca inferior al tres por ciento, condenado a la demandada, hoy apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. a eliminar dicha limitación e inaplicarla dentro del citado contrato, así como a devolver a los actores las cantidades que hubiera cobrado en virtud de la citada cláusula desde el 9 de mayo de 2013, con los intereses legales que hubiesen generado; sosteniendo en primer lugar la parte apelante que los actores no ostentan la condición de consumidores.
Efectivamente el régimen jurídico exorbitante establecido para cuando el prestatario es un consumidor no puede extenderse al supuesto de ser el prestatario un empresario o un profesional. Solo el consumidor, y nadie más que un consumidor, puede verse favorecido por el control de abusividad de la cláusula contractual. Y en este sentido, la noción concreta de consumidor, en la fecha de celebración del contrato -4 de enero de 2005-, se recogía en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, atendiendo a la finalidad protectora de la misma, cuyo artículo 1 establece: "... 2.- A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia Gruber [TJCE 2005, 24]).
Y en primer lugar, es necesario hacer constar que sobre la cuestión de la carga de la prueba de la condición de consumidor, no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 de la LEC -en este sentido, SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 46/2017 de 1 febrero (AC 2017\362)-. En definitiva, cuando está en cuestión la condición
de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia, recogidas en el art. 217 de la LEC, y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario.
Y en el caso de autos, como resulta de la propia escritura de préstamo aportada a las actuaciones -documento nº 2 acompañado al escrito de demanda-, ambos prestatarios son personas físicas que suscriben el préstamo hipotecario con la finalidad de "financiar la adquisición del inmueble" hipotecado, sin que se haga referencia en la misma a que el referido bien inmueble adquirido vaya a ser destinado a una finalidad comercial y empresarial, haciéndose únicamente referencia en el escrito de contestación a la demanda a que "no consta la condición de consumidor de la parte actora", sin más indicaciones; por todo lo cual resulta procedente desestimar el motivo de apelación invocado.
CONDICIONES GENERALES.- Igualmente por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. se sostiene que no nos encontramos ante una condición general de la contratación, sino que por el contrario, la cláusula controvertida fue íntegramente negociada.
Y en este sentido, es necesario hacer constar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. En este sentido se expresa la STS del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), y así se recoge en la SAP de León, Sección 1ª, núm. 213/2014 de 28 octubre (AC 2014\2226). Y carga de la prueba expresamente establecida en el párrafo último del número 2 del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ".
Expuesto lo anterior, se somete pues a la consideración de esta Sala el carácter de condición general de una determinada cláusula, y en este sentido lo decisivo es determinar si ha existido o no disposición a negociar la cláusula como tal, lo que no se satisface con la mera admisión de una negociación que únicamente recaiga sobre aspectos particulares de su contenido (vgr. tipos que hayan de operar como suelo o como techo) si al propio tiempo no existe disposición alguna a transigir sobre la existencia misma...
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