SAP Pontevedra 46/2017, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:179 |
| Número de Recurso | 884/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 46/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00046/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0000217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000884 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2016
Recurrente: Inocencio
Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado: MIGUEL LORENZO VILLAVERDE
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: ELISA LEIRADO GONZALEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.46
En Pontevedra a uno febrero de dos mil diecisiete. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 34/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 884/16, en los que aparece como parte apelantedemandante: D. Inocencio, representado por el Procurador D. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MIGUEL LORENZO VILLAVERDE, y como parte apelado-demandado: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el Letrado D. ELISA LEIRADO GONZALEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 14 julio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Castro Cabezas en nombre y representación de D. Inocencio, absolviendo a la demandada "Abanca Corporación Bancaria SA" de los pedimentos que le afectaban, con imposición de las costas del pleito a la demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Inocencio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la demanda se ejercita acción de nulidad de diversas condiciones generales de la contratación por considerarlas abusivas en función de la condición de consumidor que se atribuye la propia parte demandante.
La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el demandante no ostenta la condición de consumidor, no resultando por lo tanto de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia nacional y comunitaria que la interpreta.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando que sí tiene la condición de consumidor, pero incluso aun faltando tal condición, un interés moratorio del 25% debe ser igualmente anulado por abusivo.
Es cuestión esencial en el presente caso determinar la condición de consumidor o no del demandante. Por este se alega que de los 186.000 euros de principal del préstamo con garantía hipotecaria de 3 de febrero de 2011, fueron destinados, salvo 50.000 euros que se dedicaron a la cancelación de una cuenta de crédito de carácter comercial o empresarial, a gastos propios de su condición de consumidor: cancelación de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble de casi 90.000 euros celebrado el 10 de junio de 2005, con destino a pagar un impuesto de sucesiones y donaciones y hacer obras de rehabilitación en la vivienda, y el resto para acondicionar una nueva vivienda a la que se traslada en el año 2011.
Sin embargo, a pesar de las alegaciones de la parte actora y apelante, de la documentación que se aporta, esencialmente las escrituras públicas que documental los préstamos a que alude el apelante y la cancelación del préstamo convenido en el año 2005, nada más puede decirse de la finalidad a la que fue destinado el importe del préstamo. Ni el pago de impuesto de sucesiones y donaciones ni las inversiones en las viviendas, tanto en la que garantizaba la hipoteca como en aquella a la que se traslada en el año 2011 a la localidad de Pontecaldelas. No existe prueba sobre tales extremos.
Por el contrario, en el contrato de préstamo cuyas cláusulas son cuestionadas se hace constar que se destinará a otras inversiones en empresas . La parte apelante reconoce, cuando menos, que 50.000 euros se destinaron a una actividad empresarial para pagar el importe de una cuenta de crédito relacionada con dicha actividad. Ciertamente algo más de 82.000 euros fueron destinados a la cancelación del anterior contrato de préstamo del año 2005, pero, como se ha dicho, tampoco se ha acreditado su destino. Y, como se recoge en el documento interno de la entidad financiera de análisis del riesgo de la operación de préstamo del año 2011 y su calificación, se recoge con claridad que además de cancelar la cuenta de crédito de una entidad mercantil antes aludida, también iba destinado a la compra por traspaso de un negocio en Puente Caldelas. Hecho que si bien parece cuestionar inicialmente el apelante al no reconocer tal documento, sin embargo reconoce la adquisición de un traspaso de un restaurante en dicha localidad unos meses después de la firma del préstamo hipotecario. Es decir, incluso si dejáramos al margen de la actividad empresarial o comercial los 82.000 euros para cancelación del préstamo del año 2005, el resto, más del 55% del importe del total del principal, es dedicado a una actividad empresarial. Pero además, como se ha indicado, en realidad tampoco ha quedado acreditada la finalidad y destino del préstamo del año 2005.
Como en otras ocasiones, viene a plantearse cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor.
Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC .
Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016 ).
No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de consumo privado, que la finalidad en este caso del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance de quien ha dispuesto y destinado el bien o servicio adquirido mediante el contrato cuyas cláusulas se cuestionan, atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).
Debe tenerse en cuenta que es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS de 22 de abril de 2015 .
Señala la STS 9 mayo 2013 sobre la carga de la prueba:
-
La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC -STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 ).
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Cuestión radicalmente diferente es la dosis de prueba, ya que " en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-" . Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE ( STS 635/2012, de 2 noviembre, RC 681/2010 ) y, en idéntico sentido, SSTS 347/2011 de 30 mayo, RC 1348/2007
, y 485/2012, de 18 de julio, RC 990/2009 ).
Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC, y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito...
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