STS 449/2018, 25 de Abril de 2018

El Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2015 , en la que se declararon los siguientes hechos probados:

1º. - Que la parte actora en fecha 16-10-2014 interpuso demanda judicial con el siguiente contenido: AL JUZGADO DE LO SOCIAL SANTOS VALLADOLID BRIZUELA, letrado colegiado n° 8.982 del Illustre Collegi d'Advocats de Barcelona, con domicilio profesional en 08010 Barcelona, c/Caspe 22,3° la, teléfono 93301 81 23 ,fax 934122012, apoderado de D. Aureliano con NIF NUM000 y con domicilio en 08030 BARCELONA, c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 NUM003 , representación que acredito mediante escritura de poder que acompaño por fotocopia concordante con su original que exhibo y retiro, ante el Juzgado de lo Social comparezco y DIGO: Que en la representación que ostento formulo demanda en recurso jurisdiccional de DIFERENCIAS EN LAS PRESTACIONES, contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Unidad Administrativa de Barcelona, con sede en 08013 BARCELONA, Plaça de l'Estació del Nord s/n, basándome en los siguientes HECHOS PRIMERO. - Las diferencias en las prestaciones de garantía salarial que aquí se reclaman derivan de la relación laboral que mi representado mantuvo con la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L., con CJE B-60952637 y con domicilio social en 08013 BARCELONA, el Cerdenya, n° 192, bajos. Las circunstancias laborales de mi representado en dicha mercantil eran las siguientes: Antigüedad de 08-01-2003, categoría profesional de Oficial de P, salario mensual bruto de 2.184,53 € con prorrata de pagas extraordinarias. Fue despedido el 30-03-2012. SEGUNDO- El actor interpuso demanda en reclamación por despido improcedente frente a la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L., que por turno de reparto entró en el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona (autos 426/2012-F), que dictó sentencia el 10-01-2013 reconociendo la improcedencia del despido. Tras ejecutar dicha sentencia el Juzgado de lo Social dictó auto, de 19- 03-2013 (después aclarado por auto de 24-05-2013) por el que declaró extinguida la relación laboral entre las partes. Asimismo, reconoció a mi representado el derecho a percibir las siguientes cuantías en concepto de indemnización y salarios de tramitación;

Indemnización Salarios Tram . Total

Aureliano 32.390,89€ 25.851,10€ 58.241,99€.

TERCERO . - Tras constatar el impago de las cantidades reconocidas, mi representado al Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Barcelona, en el que se tramita el concurso de acreedores de la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L. con el nº de procedimiento Concurso Voluntario 462/2012. Las cantidades adeudadas por la empresa a mi mandante fueron asimismo incluidas en el procedimiento concursal antedicho, en sede del cual la Administración Concursal emitió los preceptivos certificados por los que se acredita la inclusión en la masa del concurso de las cuantías reconocidas en el auto de 19-03-2013 (aclarada el 24-05-2013.) sin variación alguna respecto a los de la resolución judicial. CUARTO.- Una vez tuvo conocimiento de la situación concursal de la empresa, mi representado solicitó al demandado FOGASA, en fecha 13-06-2013, el reconocimiento y abono de prestaciones de indemnización por despido de acuerdo con las cuantía reconocida en el auto arriba referido e incluida en el Concurso. Tras la tramitación administrativa pertinente (seguida con el n° de expediente NUM004 ) en fecha 24-09-2014 el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL resolvió reconocer al actor prestaciones en las siguientes cuantías:

Indemnización Salarios Tram. Total

Aureliano 14.892,23€ 10.923,00€ 25.815,23€.

QUINTO - El Fondo de Garantía Salarial ha cometido un error en la cuantificación de la indemnización por despido reconocida, ya que el importe abonado reflejadas en la resolución no se ajustan a lo que resultaría de aplicar el límite del art. 33.2 EJ a lo computado en el auto de 19-03-2013, en lo relativo a los topes vigentes con anterioridad a la reforma que de dicho precepto hizo el R.D. 20/2012 , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria. Que, pese a tratarse de un auto de extinción de la relación laboral dictado el 19-03- 2013, la aplicación de los topes anteriores al 01-07-2012 rige en virtud de que el Auto de declaración de concurso de la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L. es de 05-06-2012, por lo que la situación de insolvencia de dicha mercantil es anterior a la entrada en vigor del R.D. 20/2012 (14-07-20 12). Buena muestra del error cometido por el Fondo de Garantía Salarial es que ha reconocido las prestaciones derivadas de salarios conforme a los topes anteriores a 14-07-20 12, esto es, un máximo de 150 días y con tope del triple del SMI del año 2012, dado que el salario módulo que se consigna en la resolución es de 72,82 €/días. Sin embargo, el salario módulo para el cálculo de la indemnización se fija con el tope del duplo del SMI del año 2012, pero no se especifica la razón concreta de esta divergencia. SEXTO - Así pues, la cantidad reconocida como indemnización, de acuerdo con el salario módulo conecto (72,82€) debería ascender a 22.282,92€ (72,82€ x 30 días x 1 0,2 años de antigüedad), por lo que la diferencia con lo ya abonado es de 7.390,69 €, objeto de la presente demanda. SEXTO.- Procede, pues la presente demanda en solicitad de que se corrija el error y se reconozca a mi representado prestación complementaria a la ya reconocida, en cuantía de 7.390,69 € en virtud de lo que, de acuerdo con la ley le pertenece. Y SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL: Tenga por presentado este escrito y sus copias y, en sus méritos, por formulada demanda en reclamación de DIFERENCIAS EN LAS PRESTACIONES de garantía salarial, contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, previa la celebración del correspondiente juicio, estime la demanda y condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a mi representado prestación complementaria por la cuantía de 7.390,69€. OTROSÍ PRIMERO DIGO: Intereso se requiera al Fondo de Garantía Salarial para que, con la antelación legal, aporte al Juzgado el expediente administrativo seguido con motivo de la presente reclamación, y que se ha tramitado con el n° NUM004 . OTROSÍ SEGUNDO Esta parte actora acudirá a juicio asistido de letrado. Y SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL: Tenga por hechas las anteriores manifestaciones y acuerde de conformidad. Barcelona, 15 de octubre de 2014.

2º. - Que los hechos contenidos en la demanda no resultan discutidos ni controvertidos. La controversia de autos se limita a una estricta cuestión jurídica consistente en si hay que estar a la fecha de Auto de extinción o a la del Auto de declaración de concurso para determinar la aplicación del tope o módulo salarial a aplicar por el FGS.

3º.- Que de prosperar la pretensión actora no se discute la cantidad peticionada. El FGS reconoce un error de cálculo que determinaría el reconocimiento al actor de la cantidad de 510,45 euros

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que estimando la demanda promovida por D. Aureliano debo condenar y condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a abonar al actor la cantidad de 7.390,69 euros».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del FOGASA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2015 , revocamos parcialmente dicha resolución, limitando la condena a la parte recurrente frente a la petición formulada por D. Aureliano a la cantidad de QUINIENTOS DIEZ EUROS, CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO. Sin costas».

Por la representación de D. Aureliano se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de junio de 2015 (RSU 85/2015 ). El recurso se fundamenta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores según la redacción anterior a la entrada en vigor del RD-L 20/2012.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare improcedente el recurso interpuesto.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión objeto del presente recurso casacional consiste en interpretar la regulación aplicable al alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En concreto, si, en caso de concurso de acreedores de la empresa, esa responsabilidad nace cuando se declara el concurso o, cuando con posterioridad se declara extinguida la relación laboral.

1. Los datos fácticos más relevantes para centrar los términos del debate son los que siguen: 1) El actor interpuso demanda en reclamación por despido improcedente frente a la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L., dictándose sentencia el 10-01-2013 en la que se reconocía la improcedencia del despido. 2) En ejecución de la misma, el auto de 19-03- 2013 (aclarado por elo de 24-05-2013) declaró extinguida la relación laboral entre las partes, reconociendo el derecho del actor a percibir las cuantías que fija en concepto de indemnización y salarios de tramitación. 3) El Auto de declaración de concurso de la empresa CATELEM ASOCIADOS S.L. se había dictado en fecha 5-06-2012. 4) Solicitado del Fondo el reconocimiento y abono de prestaciones de indemnización por despido, éste emitió resolución atendiendo, respecto de la indemnización, al duplo del SMI.

   La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda formulada por la parte actora, siendo recurrida en suplicación por el FOGASA.

   La STSJ de Cataluña de fecha 19 de abril de 2016 (rec. 1249/2016 ) estima el recurso formulado revocando parcialmente aquella resolución. Argumenta que la normativa de cobertura ( art. 33 ET ) exige dos requisitos para que surja la obligación de pago impuesta al Fondo: uno, la sentencia o resolución administrativa que reconoce la indemnización a favor de los trabajadores; y otro, la resolución en la que consta la declaración de insolvencia empresarial. En relación con el importe de la indemnización reclamada precisa que, cuando se declaró el concurso, aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que es el acto que determina la procedencia de la indemnización, por lo que "la responsabilidad subsidiaria del FGS no surgió, a pesar de que la empresa ya estaba declarada en concurso, hasta el momento en que las relaciones laborales efectivamente se extinguieron, momento, en definitiva, que determina el derecho aplicable". Distingue igualmente dicha situación de la de los salarios pendientes, a los que el Fondo aplicó los limites vigentes hasta la entrada en vigor del RDL 20/2012, "pues entre los salarios pendientes se encontraban algunos devengados antes de la entrada en vigor de dicha norma -que abarcarían el límite máximo de garantía-, y, en tal caso, el derecho frente al Organismo demandado ya habría nacido, pues se habría producido el devengo de los salarios adeudados y la declaración de concurso".

2. Disconforme con el criterio de suplicación, la representación de la parte actora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina en el que sostiene que la responsabilidad del FOGASA nace en la fecha de declaración de concurso. Identifica como contradictoria la STSJ de Madrid de 19 de junio de 2015 (rec. 85/2015 ).

   El Ministerio Fiscal informa acerca de la concurrencia de contradicción entre las sentencias opuestas y que respecto de la materia de fondo debatida debe prevalecer el criterio de la recurrida, declarándose el recurso improcedente.

   Por su parte, el escrito de impugnación de la Abogacía del Estado cuestiona la existencia de contradicción (contraponiendo los debates sobre declaración de concurso e insolvencia) y el mantenimiento de la sentencia de instancia.

3. La resolución referencial enjuicia un supuesto en el que la actora fue despedida el 7-11-2011, despido que fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid. Por auto de 6-9-12, en incidente de ejecución, se extinguió la relación laboral, fijándose la correspondiente indemnización y salarios de tramitación, considerando el iudex a quo es esta fecha a la que hay que estar en cuanto a la legislación aplicable, por determinar el título habilitante y nacimiento del derecho a la indemnización y responsabilidad del FOGASA, cuando ya había entrado en vigor el Real Decreto -Ley 20/2012. Recurrida en suplicación por el trabajador, fue estimado por la Sala entendiendo que el título que justifica que el FOGASA abone las indemnizaciones es la insolvencia del empresario, "insolvencia que conforme al art. 15 del RD 505/1985 debe ser declarada en el procedimiento de ejecución correspondiente, coincidiendo la declaración de insolvencia con la declaración del concurso, el 7-12-2011, en que no había entrado en vigor el Real Decreto Ley 20/2012, debiéndose estar así para fijar la responsabilidad del FOGASA a los límites establecidos en los artículos 33.1 y 2 del ET , en la redacción dada a los mismos por el art. 12 Tres y Cuatro de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , en cuanto que el título habilitante del que nace el derecho a obtener la indemnización del FOGASA se produce con la declaración de insolvencia de la empresa y no con el auto de extinción de la relación laboral".

4. En orden al requisito de contradicción pedido por el art. 219.1 LRJS , entendemos que concurre la necesaria similitud de los supuestos en cuanto de las pretensiones que deducidas en los respectivos procedimientos. Es seguro que existe contradicción doctrinal entre las sentencias a la hora de determinar cuál sea el punto de conexión que sirve para anclar la regulación aplicable, en particular acerca del tope máximo de las prestaciones que deba satisfacer el Fondo: la recurrida atiende a la redacción dada por el RD Ley 20/2012 dado que el auto extintivo es posterior, mientras que la referencial aplica la legislación vigente a la fecha de declaración del concurso. Las soluciones ofrecidas en supuestos de pretensiones similares (abono de prestaciones derivadas de la ejecución de despidos improcedentes) y elementos temporales equiparables se muestran divergentes. Y no alcanzan la relevancia exigible para enervar tal conclusión las circunstancias puestas de relieve por el impugnante, acerca de la contraposición entre declaración en concurso y de insolvencia, como seguidamente se verá.

   En consecuencia, estamos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal como requiere el art. 219 LJS como presupuesto de admisibilidad del recurso para la unidad de la doctrina.

1. El recurso se fundamenta en el art. 33.1 , 2 , 3 y 6 ET en la redacción anterior a la entrada en vigor del RD Ley 20/2012, y arts. 2 , 15 y 16 RD 505/1985 .

2 . En precedentes resoluciones hemos analizado cuál ha de ser la legislación aplicable -a la vista de la modificación de los límites de responsabilidad operados en este caso por el RD Ley 20/2012-. Por razones de seguridad jurídica acudiremos a la doctrina contenida, entre otras, en sentencias de fechas 6 y 7 de junio de 2017 ( RCUD 1849/16 , 1538/16 y 3987/15 ), 12 de diciembre de 2017 (rcud 3015/2016 ) y 18 de enero 2018 (rcud 449/2017 ).

Hemos señalado al efecto lo que sigue:

1) En fecha 15 de julio de 2012 entra en vigor la redacción derivada del Real Decreto-Ley 20/2012 -y la misma está vigente en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso-. La norma explica que "se articulan medidas encaminadas a preservar la viabilidad financiera del Fondo de Garantía Salarial, en la línea de las funciones para las que fue concebido". Su artículo 19 modifica la regla del art. 33.3 que aquí interesa, de modo que las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Por otro lado, el artículo 64 de la Ley Concursal viene regulando los principales aspectos laborales del concurso. La Ley 38/2011, reformando la Ley Concursal, incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el citado artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

2) La STS 23 marzo 2006 (rec. 1264/2005 ) aborda una cuestión bastante similar a la que nos ocupa. Examina la responsabilidad del FOGASA por salarios de tramitación. En concreto, un problema de transitoriedad o aplicación cronológica de las normas que regulan los efectos del despido improcedente (el devengo de salarios de tramitación). El RDL 5/2002 los suprimió en determinados casos, que consiguientemente desaparecieron de la mención que hace el art. 33.1 ET al alcance de aquella, si bien con una vigencia muy limitada, pues la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, restableció los salarios de trámite y en consecuencia volvió a introducir la alusión expresa a los mismos en el citado art. 33.1 ET .

En el caso que enjuiciaba, los despidos se produjeron durante la vigencia del RDL 5/2002, lo mismo que la sentencia que los calificó como improcedentes (6 de noviembre de 2002 ). "Y al no haber ejercitado la empresa la opción entre la indemnización o la readmisión, y siendo ésta imposible, por Auto de 19 de diciembre se declaró extinguida la relación laboral. Con posterioridad, el 6 de junio de 2003, se dictó Auto declarando la insolvencia empresarial. Descartada esta última fecha, que claramente no es en la que se extingue la relación, la Sala afirma que, en el caso, la extinción no se produce hasta tanto se dicta el Auto de 19 de diciembre, que es el que, ante la imposibilidad de proceder a la readmisión, declara definitivamente extinguida la relación, y acontecida pues la extinción bajo la vigencia de nuevo de la responsabilidad del Fondo, debe hacer frente a los citados salarios de trámite".

Es cierto, que esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones que "la acción que se dirige contra el FOGASA no es directa, sino que tiene un carácter subsidiario, de modo que la obligación de pago no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia, desde cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra FOGASA las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos, de modo que es la fecha de la tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo.

Pero una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo".

3) La STS 26 julio 2006 (rec. 2843/2005 ) aborda asunto "prácticamente idéntico" al anterior y reitera la expuesta doctrina en relación con el momento en que ha de entenderse extinguida la relación laboral, a los efectos de imputar responsabilidad al FOGASA por los salarios de tramitación adeudados como consecuencia de un despido improcedente. El momento clave, a los efectos de determinar, en cada caso, la normativa aplicable, es aquél en el que se produce la extinción del contrato de trabajo; en el caso, el de la fecha del auto que puso fin al incidente de no readmisión tramitado después de que la sentencia de despido hubo ganado firmeza y, precisamente, en ejecución de lo ordenado en tal sentencia.

Con arreglo a la doctrina expuesta: lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

De este modo, si la declaración del concurso fuera le causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma " procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa " (Exposición de Motivos, VII), de modo que " La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor " (art. 44.1).

Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos.

Seguimos señalando que si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. "La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET , de las obligaciones no satisfechas por aquella."

Por tanto, como conclusión, el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponerle una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir.

En consecuencia, debe mantenerse el mismo criterio seguido por la sentencia recurrida porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo que determinó las prestaciones ahora reclamadas, en realidad no había nacido dicho derecho, ni frente a la empresa ni frente al Fondo.

Dicha solución, como acaeció en otros supuestos, no solo es compatible, sino armónica con la acogida en aquéllos en que hemos señalado el momento de declaración del concurso como el relevante. Así, por ejemplo, en la STS 12 febrero 2007 (rec. 3.951/2005 ) se resuelve supuesto en que el crédito salarial o la indemnización ya habían nacido cuando se declaró la insolvencia y por eso se sienta la regla general de que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo"; ello es así porque la declaración de insolvencia se produce en el procedimiento de ejecución (actual art. 276 LRJS ).

Como en esa y otras ocasiones hemos advertido, "una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o precisar el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo."

La doctrina contenida en la sentencia que se recurre se adecúa al enfoque que esta Sala viene adoptando, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, procediendo su confirmación y correlativa declaración de firmeza.

Sin especial pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS ).