STS 401/2018, 16 de Abril de 2018

Con fecha 5 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Irene frente a la mercantil D'BALLELUZ ILUMINACION SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de la actora llevado a cabo por la parte demandada con efectos reales de 30 de septiembre de 2015, y en consecuencia debo convalidar y convalido con efectos de 30 de septiembre de 2015 la extinción de la relación laboral que vinculó a los litigantes. Y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones que en su contra se plantearon.

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª. Irene , nacida el NUM000 de 1967, con DNI NUM001 , ha venido prestando sus servicios en la empresa D'BALLELUZ ILUMINACION SL dedicada a la actividad de fabricación y venta de lámparas, en el centro de trabajo sito en la localidad de Vera (Almería), con la categoría profesional de dependienta. La relación laboral se inició el 1 de junio de 1998 en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo que posteriormente fue transformado en contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual de 1.364,64 euros incluida la prorrata de pagas extras (hecho no controvertido).

2.- Con fecha 6 de septiembre de 2015 la empresa D'BALLELUZ ILUMINACION SL entregó a la actora la siguiente carta (documento 1 de la demanda):

"Vera, a 6 de septiembre de 2015:

Estimada Sra. Irene :

Mediante la presente, y debido a problemas económicos surgidos en esta empresa en los últimos meses, procedemos a comunicarle su DESPIDO basado en CAUSAS ECONÓMICAS y ello en aplicación del artículo 52 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, que en su apartado c) dispone:

"El contrato podrá extinguirse... cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo.

A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos".

En el caso de nuestra empresa, concurren causas económicas que hacen indispensable la asunción de medidas encaminadas a superar la crisis económica en las que nos hallamos inmersos, así como hacer frente a una situación de mercado notoriamente desfavorable.

En primer lugar y único, y por lo que respecta a las causas económicas, la empresa sufre a día de hoy pérdidas que posiblemente lleven a la inminente baja de la actividad, por la imposibilidad de hacer frente a los gastos que genera el mismo, de hecho el centro de trabajo de la localidad de Baza se cerrará el próximo 30 de septiembre por las dificultades económicas de la empresa.

Por otra parte y debido a la disminución de volumen de ventas y el elevado nivel de gastos, nos encontramos ante la imposibilidad material de hacer frente a deudas que surjan a corto plazo, estando entre las mismas los salario y los costes que conlleva su permanencia en la empresa.

Desde que comenzó la crisis la empresa ha sufrido un descenso en el volumen de trabajo, por lo que la actividad de la misma se ha reducido en más de la mitad, cuestión perfectamente conocida por la trabajadora, hemos estado manteniendo su puesto de trabajo con la motivación de que esta crisis finalizaría y la actividad se recuperaría, pero esto cada día ha ido a más y el volumen de pérdidas que registra el último impuesto de sociedades es ya insostenible, toda la documentación contable y fiscal está a disposición de la trabajadora para consultar cuantos datos quiera.

Resulta necesario hacer constar que en los últimos años la empresa ha tenido más gastos que ingresos, por tanto está dando pérdidas, llegando a la cifra negativa de -190.267,67 €.

La mencionada reducción de actividad empresarial, unida a las cantidades que la empresa debe abonar mensualmente correspondientes al pago de salarios y cotizaciones a la Seguridad Social y demás gastos de explotación, hace imposible la continuidad de la misma.

Por lo expuesto, consideramos necesario adoptar la lamentable decisión de proceder a su despido, a fin de reducir el nivel de gastos de la empresa, y por otro lado poder cumplir las obligaciones pendientes, evitando de este modo que la actividad ejecutiva de Seguridad Social y de Hacienda así como el resto de Acreedores, proceda a liquidar el patrimonio personal del titular del negocio.

Le comunicamos mediante la presente que la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del vigente Estatuto de los Trabajadores asciende a 15.415,97 € calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio y que debido a la situación actual de la empresa no es posible poner a disposición de la trabajadora.

El despido que mediante esta carta se le comunica a fecha a 3 de septiembre, lo será con fecha de efectos el próximo día 30 de septiembre de 2015, dando así cumplimiento al meritado artículo.

Así mismo le comunico que se le concede una licencia retribuida de 6 horas semanales, a efecto de que pueda encontrar un nuevo empleo.

Fdo. Anton .

D'Balleluz Iluminación S.L.Titular"

3.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

4.- Según el Impuesto de Sociedades (documentos 3 y siguientes aportados por la demandada:

- en el año 2012 la empresa demandada sufrió pérdidas por importe de 60.338,63 euros.

- en el año 2013 la empresa demandada sufrió pérdidas por importe de 29.563,46 euros.

- en el año 2014 la empresa demandada sufrió pérdidas por importe de 39.322,81 euros.

- en el año 2015 la empresa demandada sufrió pérdidas por importe de 10.644,45 euros.

5.- La empresa demandada no ha o a la trabajadora los 15.415,97 € establecidos en la anterior carta de despido como indemnización por despido por causas económicas (hecho no controvertido).

6.- La empresa demandada solo ha tenido contratada en el centro de trabajo de Vera, según informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social (documento 2 de la demandada) a la actora, sin que con posterioridad a su baja en fecha 30/09/2015 figuren otros trabajadores dados de alta.

7.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 23/10/2015, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto.

Contra la anterior sentencia, la representación de Dª Irene formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Irene contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 05/05/16 , en Autos núm. 1164/2015, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra D'BALLELUZ ILUMINACION S.L. y FOGASA, se declara la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y se condena a la misma a que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono en concepto de indemnización de la suma de 15.415,97 € (Quince mil cuatrocientos quince euros con noventa y siete céntimos), estimándose que en el supuesto de no optar expresamente entre la readmisión o la indemnización, procede la primera, con el abono los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (30-09-2015) hasta el día de la notificación de la presente sentencia a la empresa condenada, a razón de 44,86 euros día, en caso de que la opción expresa o presunta fuese por la readmisión.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la representación letrada de Dª Irene interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede en Granada, de fecha 21 de julio de 2011, rec. suplicación 1617/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que «Se incurre en incongruencia omisiva y el recurso resulta PROCEDENTE con declaración de nulidad de la sentencia recurrida y devolución de las actuaciones al TSJ de Andalucía para que dicte nueva sentencia resolviendo sobre todas las pretensiones objeto de debate».

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de abril de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión debatida en el presente caso consiste en decidir si la sentencia impugnada ha incurrido en el vicio de incongruencia, por haber condenado al pago de una indemnización inferior a la legal prevista para el despido improcedente, a pesar de que en el recurso se solicitara con carácter principal en congruencia con la improcedencia reclamada.

La trabajadora fue despedida por causas objetivas de índole económica con efectos del día 30/09/2015 y alegando falta de liquidez, la empresa demandada D'Balleluz Iluminación SL no le abonó la indemnización del art. 53.1.b) ET , que ascendía a 15.415,97 €, calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio.

La trabajadora impugnó el despido planteando una "demanda de despido improcedente", sobre la base (hecho tercero) de que "los hechos alegados en la [carta de despido] no son ciertos y la notificación efectuada carece de requisitos legales y por consiguiente ha de ser considerada improcedente", ejercitando asimismo, la reclamación de cantidad "acumulada a la resolución contractual ex art. 26.3 LRJS y cuyo importe asciende a 25.730,33 €", trasladando al suplico ambas pretensiones de manera separada.

2. - La sentencia de instancia desestimó su pretensión, y declaró la procedencia del despido. En dicha sentencia consta (FD 1º) que la actora solicitó "que estimando la demanda se calificara el despido como improcedente y se condenara a la demandada en los términos legalmente previstos".

Pero la sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 26 de octubre de 2016 (rec. 1926/2016 ), estima el recurso de la trabajadora y declara el despido improcedente por insuficiencia de la carta de despido, rechazando pronunciarse sobre la falta de condena en la instancia al abono de la indemnización legal prevista en el art. 53.5.a) ET , por resultar irrelevante al haberse reconocido ya la improcedencia de dicho acto extintivo. Sin embargo, la sentencia no condena al pago de la indemnización del art. 56.1 ET (con aplicación de la D. Transitoria 5ª.2º RDL 3/2012 ), sino a la cuantía que dice reclamada por la recurrente de 15.415,97 €, según señala, en congruencia con lo pedido en el suplico del recurso.

En el recurso de suplicación la recurrente solicitaba se procediera "a la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia se estime la demanda inicial o, subsidiariamente, se condene a la empresa a abonar a mi mandante la cantidad de 15.415,97 €".

1.- La trabajadora recurre la referida sentencia en casación para la unificación de doctrina, al considerar que la sentencia de instancia ha incurrido en un error constitutivo de incongruencia, designando como sentencia de contraste, la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 21 de julio de 2011 (rec. 1617/2011 ), que estima el recurso formulado por la demandante y declara la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia.

En la demanda, que da lugar a la referencial, la actora había solicitado con carácter principal la declaración de nulidad del despido y, de forma subsidiaria, la improcedencia. La decisión combatida declaró la improcedencia del despido, afirmando en su parte dispositiva que estimaba íntegramente la demanda. Pero en realidad sólo se pronunció sobre la improcedencia, sin dar respuesta a la petición principal, así como tampoco a la indemnización por daños y perjuicios igualmente solicitada.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 , 4 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

   Ha de estimarse que las sentencias comparadas son contradictorias, pues con independencia de que el error padecido por la sentencia recurrida verse sobre distinta materia que el verificado en la sentencia de contraste, lo cierto es que en ambos casos la sentencia deja de dar respuesta a la petición deducida por la recurrente con carácter principal, por lo que procede apreciar la contradicción entre las sentencias comparadas, por lo que ha de estimarse que se cumplen las exigencias del art. 219 LRJS .

3. - Por la empresa demandada se impugna el recurso, interesando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal emite informe, en el que interesa se declare la procedencia del recurso por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.

1.- La recurrente formula un motivo único de recurso en el que al amparo del art. 207 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 97 de la LRJS , en relación con los arts. 208 y 218.1º de la LEC , 238.3 º y 240.1º de la LOPJ y art. 24 CE , por violación de las normas que regulan las sentencias "lo que habría producido indefensión a la parte recurrente" por cuanto según señala, se ha establecido el importe de la indemnización por causa de pedir diferente a la que fundaba la demanda y el recurso de suplicación, con base a fundamentos distintos de los alegados por la parte actora y controvertidos en el pleito.

Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa, cabe una especificación de la misma:

a.- La demandante formula escrito de demanda impugnando el despido objetivo del que fue objeto, interesando se declare la improcedencia del mismo, y "se condene a la demandada en los términos legalmente previstos"; subsidiariamente, y para el supuesto de que no se accediera a la pretensión principal, interesaba el abono de la indemnización correspondiente al despido objetivo procedente que no le fue puesta a disposición amparándose la empresa en falta de liquidez.

b.- El Juzgado de instancia, desestima la pretensión actora, y declara la procedencia del despido de la actora llevado a cabo por la parte demandada con efectos de 30 de septiembre de 2015, y convalida la extinción de la relación laboral que vinculó a las partes, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda, constando acreditado que "la empresa demandada no ha abonado a la trabajadora los 15.415, 97 € establecidos en la anterior carta de despido como indemnización por despido por causas económicas (hecho no controvertido)" (h.p.5).

La Sala de suplicación, resuelve el recurso de tal naturaleza formulado por la demandante en el que interesaba que previa revocación de la sentencia recurrida, se estimara "la demanda inicial", es decir, la pretensión principal, o subsidiariamente, se condenara a la empresa a abonarle la cantidad de 15.415.97 € correspondiente a la indemnización por despido objetivo procedente no percibida. Estima la sentencia recurrida la pretensión principal, declarando el despido de que fue objeto la demandante como improcedente, si bien fija como indemnización la correspondiente al despido objetivo procedente. Solución que adopta la Sala, sin tener en cuenta que la pretensión inicial o principal como quedó fijada en el acto de juicio (FJ primero de la sentencia de instancia) se contrae no solo a la declaración de improcedencia del despido, sino también a que "se condene a la demandada en los términos legalmente previstos", y partiendo claramente de que la indemnización que corresponde legalmente a la demandante asciende a 32.299, 20 euros (como ampliamente señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida), pero entendiendo que la demandante pretende que la indemnización sea la de 15.415, 97 euros (que es la correspondiente al despido objetivo procedente no percibida por la actora), limita la condena al pago de la indemnización por la empresa a esta cantidad.

2. - Como recuerda la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003 -:

" El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

La apreciación de incongruencia omisiva, que pudiera llevar a esta Sala a casar y anular la sentencia para que por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dictara otra resolviendo la totalidad de las pretensiones aducidas por la demandante, no procede en el presente caso, en que aún apreciando la incongruencia de la sentencia, esta incongruencia se produce por error en la interpretación o fijación de la cuestión litigiosa por el órgano jurisdiccional, con lo cual, razones de economía procesal y de tutela judicial efectiva, nos llevan a que esta Sala resuelva la cuestión planteada, al disponer indubitadamente de los elementos necesarios para ello.

Y, teniendo en cuenta que la pretensión actora de declaración de la improcedencia del despido comportaba, como además expresamente interesó, que se condenara a la demandada en los términos legalmente previstos, y que ninguna duda cabe que estaba solicitando la indemnización prevista en el art. 56 ET para el despido improcedente, es ésta la que se tiene fijar, pues solo subsidiariamente interesaba el pago efectivo de la indemnización correspondiente al despido objetivo procedente no percibida.

En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve cual es la indemnización que legalmente correspondería al despido improcedente, solo hay que ver el fundamento jurídico séptimo de dicha sentencia, que señala:

"La declaración de improcedencia del despido, anuda los efectos previstos en el art. 56 ET en la redacción vigente al tiempo de la decisión extintiva, lo que significa que la empresa condenada podrá optar dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (30-09-2015) hasta la notificación de la sentencia, a razón de 44'86€/día (1.364'64 €/mes x 12 meses/365días; SSTS SSTS 30-6-2008, recurso 2639/2007 ; 24-1-2011, recurso 2018/2010 ; y 9-5-2011, recurso 2374/2010 ), o la extinción del contrato con abono de la indemnización, que determinará que la extinción del contrato se entienda producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

La indemnización, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta apartado 2º del RDL 3/12 , se fija a razón de 45 días por año de servicio hasta febrero de 2012 (salario diario x número de meses x 3'75 = 27.757'12€), y de 33 días por año (salario diario x número de meses x 2'75 = 4.542'08€ tope máximo legal), a partir de dicha fecha, ascendiendo a una cuantía total de 32.299'20€ ( disposición transitoria 11ª del vigente ET ). (...)"

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la demandante, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, casando y revocando en parte la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación, al disponer esta Sala IV/TS de datos fácticos suficientes para ello, fijar la indemnización correspondiente al despido improcedente que se declara, en la cantidad de 32.299, 20 euros,-que es la fijada por la sentencia recurrida en el FJ séptimo antes referido, como correspondiente a la indemnización legal- , sin que por otro lado la demandada en su escrito de impugnación al recurso haya formulado objeción alguna al respecto; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas.