SAP Madrid 79/2018, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:1982 |
| Número de Recurso | 839/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 79/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0060825
Recurso de Apelación 839/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 272/2016
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
PROCURADOR: D. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO: D. Efrain
PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN
SENTENCIA Nº79
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 272/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Efrain, representado por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dª. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Vázquez Senin en nombre y representación de DON Efrain contra ABANCA CORPORACIONA BANCARIA S.A. representada por el procurador Sr. Silva López y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor 74.148 euros que devengarán el interés anual conforme al fundamento jurídico cuarto, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 del corriente.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 251/2017, de 18 de septiembre de 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario 272/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid .
El demandante D. Efrain firmó dos contratos de compraventa los días 26 y 27 de octubre de 2006 con la Inmobiliaria Pasillo Verde VP, S.L.U., posteriormente denominada ASTUNOSA Servicios Inmobiliarios, S.L., para adquirir sendas viviendas, con garaje y trastero en Residencial DIRECCION000, según manifestó con fines vacacionales y para alojar a toda su familia, estando ubicada dicha promoción urbanística en San Cibrao, concello de Cervo (Lugo). Dichas viviendas no se llegaron a construir completamente.
Las cuantías ingresadas a cuenta se previó que lo fueran en la cuenta especial abierta en CAIXA GALICIA, que es la actual ABANCA Corporación Bancaria, S.A., demandada, con un plazo de ejecución de 30 meses, entregando a cambio un aval por cada compraventa la Inmobiliaria vendedora, que fue emitido por la aseguradora SECURE CONSTRUCTION LTD. Dicha aseguradora desapareció en el mes de septiembre de 2008, después de haber solicitado su disolución voluntaria. Más tarde se declaró en concurso de acreedores la promotora: ASTUNOSA Servicios Inmobiliarios, S.L. Por lo tanto, en este caso, concurren las circunstancias sobrevenidas de la disolución de la aseguradora y el concurso de la sociedad inmobiliaria ASTUNOSA, debiendo tenerse en cuenta los siguientes datos objetivos: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S. A. es la resultante de la fusión de las cajas de ahorro CAIXA NOVA y CAIXA GALICIA. El 26 de octubre de 2006 el actor suscribió contrato de compraventa de vivienda en construcción con INMOBILIARIA PASILLO VERDE VP S.L.U., después llamada ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIDIARIOS S.L., para la adquisición de vivienda en la promoción llamada Residencial DIRECCION000 Fase 2, Edificio NUM000, Piso NUM001, letra NUM002, garaje NUM003 y trastero NUM004 . Las cantidades a cuenta se ingresarían en la cuenta especial abierta en CAIXA GALICIA con un plazo de ejecución de las obras de 30 meses, entregando la sociedad inmobiliaria aval emitido por SECURE CONSTRUCTION LTD para garantizar las cantidades entregadas. D. Efrain también suscribió el 27 de octubre de 2006 otro contrato respecto de la vivienda sita en el Edificio NUM000, Piso NUM005 de la misma promoción con garaje y trastero, respecto de la que pagó cantidades a cuentas siéndole entregado aval de la misma entidad aseguradora. En el mes de septiembre de 2008 supo que SECURE CONSTRUCTION LIMITED, se había extinguido, pues había solicitado su disolución voluntaria, por lo que requirió a la vendedora para que cumpliera con la obligación de garantizar la devolución de las cantidades. Ante la situación de conflicto se suscribieron con la sociedad vendedora adendas a los contratos, en las que ésta indicaba estar negociando con CAIXA GALICIA para la concesión del préstamo promotor fijando un nuevo plazo de entrega y obligándose a obtener y entregar las pólizas de afianzamiento, no siendo entregados estos avales. Posteriormente tuvo noticia que ASTUNOSA solicitó concurso voluntario siendo declarado por Auto de 3 de septiembre de 2008 por el Juzgado Mercantil 7 de Madrid entrando en 2014 en fase de liquidación.
En la sentencia recurrida se estimó en parte la demanda, reconociendo el importe de 74.148 €, en concepto de las cantidades cuya devolución ser solicitó, no prosperando la reclamación de intereses legales del 6%, y sin imposición de costas procesales por ser la estimación parcial y suscitar dudas el destino de las viviendas adquiridas por el demandante-apelado.
La representación procesal de ABANCA interpuso recurso de apelación basado en las circunstancias siguientes: 1º Error en la valoración de la prueba porque no se ha acreditado por la parte actora cuál iba a ser el destino de las dos viviendas adquiridas, pudiendo tener una finalidad especulativa, en cuyo caso no disfruta de la protección de la normativa aplicable a la vivienda adquirida con destino a uso residencial propio, bien sea temporal o permanente. Discrepa con los deberes de vigilancia que se le atribuye en la sentencia recurrida, citando la STS nº 502/2017, de 14 de septiembre, porque es suficiente con que la entidad bancaria abriera la cuenta especial de la promotora para los ingresos anticipados de los compradores, estando garantizada dicha cuenta por medio de una póliza colectiva de afianzamiento suscrita por la promotora y una aseguradora.
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Incongruencia omisiva, porque no se analizó la responsabilidad de la promotora, a la que se hizo el requerimiento para que sustituyera la garantía constituída por la aseguradora al desaparecer ésta. Habiéndose incluído ampliaciones en los contratos de compraventa, según las cuales la promotora estaba en negociaciones con el Banco para la concesión de un préstamo para financiar la construcción y así obtener pólizas de afianzamiento. Sin que se llegara a cumplir dicha promesa.
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Condena al pago de intereses por el retraso desleal en la reclamación judicial después de casi diez años.
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Caducidad de la acción, que es apreciable de oficio y puede ser alegada en cualquier momento, según la STS nº 725/2016, de 7 de diciembre, por haber transcurrido más de dos años, válidos para la caducidad del aval, conforme al artículo 2 c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio .
La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos por entender que las especiales características del presente litigio han sido debidamente atendidas y motivadas en la sentencia recurrida, correspondiendo la carga de la prueba del uso o destino para la inversión de las dos viviendas adquiridas con fines especulativos, a quien pretende dicha circunstancia, que es la parte apelante, la cual no ha asumido dicha carga probatoria del artículo 217 de la LEC . La responsabilidad de la entidad bancaria en esta clase de asuntos se ha atribuído por medio de la doctrina de la STS de 21 de diciembre de 2015 . Y las cuestiones nuevas planteadas en el recurso no deben ser admitidas, en materia de retraso desleal y caducidad. Las cuales no concurren en este caso, porque la reclamación de responsabilidad por incumplimiento del deber de vigilancia del artículo 1.2 de la Ley 57/68, al no haber velado por el debido aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta, estuvo pendiente de conocer que no se iban a entregar las viviendas, debiendo esperar a la resolución del concurso de acreedores de la promotora ASTUNOSA, que entró en fase de liquidación, al concluir la fase común del concurso, adjudicándose ABANCA el 29 de septiembre de 2015 la titularidad de los terrenos y el proyecto de construcción de las viviendas. De modo que el comprador demandante se quedó sin su inversión, y la promotora perdió el proyecto y el beneficio esperado.
Por orden sistemático, en primer lugar debemos examinar que la caducidad puede ser apreciada de oficio, y por lo tanto puede ser alegada sin constituir cuestión nueva en la segunda instancia. No...
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