SAP Madrid 207/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2018:9512 |
| Número de Recurso | 137/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 207/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0057179
Recurso de Apelación 137/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 327/2016
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO: Dña. Clemencia
PROCURADOR D. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 327/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el Procurador DON RAFAEL SILVA LÓPEZ y defendida por la Letrada DOÑA BÁRBARA MILAGROSA CONCEPCIÓN CORREIA LIMA, y como parte apelada DOÑA Clemencia, representada por el Procurador DON ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN y defendida por el Letrado DON CARLOS PELLUZ CARBONELL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda formulada por la representación de DÑA Clemencia contra ABANCA, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante el importe de 39.350,60 euros con más los intereses legales de la Ley 57/68 y LOE desde la reclamación judicial con imposición de costas procesales a la parte demandada".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de junio de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
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- Sentencia de primera instancia
La sentencia de fecha 20 de noviembre del 2017 estima la demanda, y tras reseñar las pretensiones de las partes, entiende acreditado que la actora suscribió dos contratos de compraventa de fecha 13-09-2006 y 18-10-2006 respecto de las viviendas proyectadas sitas en Promoción Residencial DIRECCION000 Fase I Edificio NUM000 NUM001 NUM002, con garaje y trastero y en Promoción Residencial DIRECCION000 Fase
2 Edificio NUM003 NUM000 NUM004 con garaje y trastero, respectivamente, siendo promotora Astunosa Servicios Inmobiliarios. De igual modo queda acreditado que la promotora abrió cuenta especial en Caixa Galicia para los ingresos de las aportaciones de la construcción sobre plano y que la entidad bancaria conocía perfectamente el destino de las imposiciones efectuadas en la cuenta y así lo reconoce en la contestación, se acredita el ingreso de la cantidad de 39.350,60 €, como anticipo, y el plazo de entrega era mayo y diciembre del 2008, sin que las viviendas se hayan construido. Ha quedado acreditado que la promotora fue declarada en concurso de acreedores en fecha 3-9-2008 y que la aseguradora se encontraba disuelta el 27-5-2008. Se entiende que la actora no tenía finalidad especulativa. La cuenta donde se efectuaron los ingresos ha de entenderse especial a los efectos de la Ley 57/1968, pues la entidad bancaria conocía el destino de las cantidades que se ingresaban en cuenta, conforme a la documental y testifical, sin que baste a la entidad bancaria que la promotora tiene concertado un seguro de devolución, pues la entidad bancaria debe de cumplir con su labor de diligencia, cosa que no hizo.
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- Recurso de apelación
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- Error en la valoración de la prueba porque no se aborda la finalidad de la adquisición por la actora, pues se limita a señalar que no tenía finalidad especulativa, máxime cuando se trata de dos viviendas en la misma promoción. No se ha acreditado por la parte actora cuál iba a ser el destino de las dos viviendas adquiridas, pudiendo tener una finalidad especulativa, en cuyo caso no disfruta de la protección de la normativa aplicable a la vivienda adquirida con destino a uso residencial propio, bien sea temporal o permanente. Se discrepa con los deberes de vigilancia que se le atribuye en la sentencia recurrida, citando la STS nº 502/2017, de 14 de septiembre, porque es suficiente con que la entidad bancaria abriera la cuenta especial de la promotora para los ingresos anticipados de los compradores, estando garantizada dicha cuenta por medio de una póliza colectiva de afianzamiento suscrita por la promotora y una aseguradora, por lo que no incurrió en la responsabilidad del artículo 1-2 Ley 57/1968, pues cumplió con todo aquello que le era exigible.
2.2.-Incongruencia omisiva, porque no se analizó la responsabilidad de la promotora, a la que se hizo el requerimiento para que sustituyera la garantía constituida por la aseguradora al desaparecer ésta. Habiéndose incluido ampliaciones en los contratos de compraventa, según las cuales la promotora estaba en negociaciones con el Banco para la concesión de un préstamo para financiar la construcción y así obtener pólizas de afianzamiento. Sin que se llegara a cumplir dicha promesa. A su vez, otro hecho omitido en la sentencia es que de la documental obrante en las actuaciones se desprende que los pagos realizados por la
actora, fueron anteriores a las adendas, por lo que se encontraban suficientemente garantizadas. La actora solo se ha aportado simples facturas expedidas por la promotora, por lo no se acredita a los efectos de la Ley 57/1968 que se ingresaran en la cuenta designada.
2.3.- Falta de acreditación de las cantidades que se dicen entregadas a la promotora hayan sido ingresadas en las cuentas abiertas por Pasillo Verde en mi representada.
2.4.- Caducidad de la acción, que debió apreciarse de oficio. Infracción de la disposición adicional primera de la Ley 20/2015 de 14 de julio, pues en base a esta disposición la acción estaba caducada, al haber transcurrido (a los efectos del art. 2. c) más de dos años desde que tenía que haberse producido la entrega.
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- La representación de la apelada se opone a los motivos alegados de contrario.
En el primer motivo se alega que la finalidad especulativa, como inversión, al haberse adquirido dos viviendas de la misma promoción Residencial DIRECCION000, mediante contratos de fechas 13 de septiembre y 18 de octubre de 2006, impide la aplicación de la Ley 57/1968.
Este motivo no puede prosperar pues la parte apelante no ha acreditado que el hecho de adquirir dos viviendas con sus anejos, constituya presunción inequívoca de la intencionalidad inversora de la demandante ( Sentencia AP Madrid Sección 19 21 de febrero de 2018 recurso 839/2017 ). A estos efectos, como señala la STS de 25 de octubre 2011 recurso 588/2008, con arreglo a la redacción del artículo 1 de la Ley 57/68, referido a viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar", se expresa que en caso de adquirirse como inversión la norma no es aplicable, porque "es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final" . Sin embargo, hemos de reiterar, este requisito no consta acreditado en este supuesto, al no derivarse el propósito de reventa con relación a las dos viviendas adquiridas.
La Disposición Adicional primera de la LOE impone a promotores y gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro de forma similar a la que establecía la Ley 57/68, aplicándose a la promoción "de toda clase de viviendas" ; y como señala la STS 21 de marzo de 2018 Recurso: 2903/2015 " Como puntualizó la sentencia 420/2016 : «Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores,...
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