STSJ País Vasco 231/2018, 30 de Enero de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:299 |
| Número de Recurso | 2568/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 231/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2568/2017
NIG PV 48.04.4-17/003514
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003514
SENTENCIA Nº: 231/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30/1/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosaura contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Rosaura frente a EUSKAL KIROL APOSTUAK S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La actora DÑA. Rosaura, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada EUSKAL KIROL APOSTUAK, S.A., con una antigüedad desde el 1/03/2010, con la categoría profesional de Grupo II, op. pus II, y un salario bruto mensual de 1.957,80 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la empresa Euskal Kirol Apostuak, S.A. (BOPV de fecha 22/03/2013). Se dedica a la actividad de apuestas deportivas vía telemática, RETA, con establecimientos abiertos al publico.
TERCERO.- La empresa entregó a la actora carta de despido disciplinario en fecha 30/04/2015, con efectos del mismo día, que damos por reproducida por obrar en autos (acompañada con el escrito de demanda).
CUARTO.- En un momento dado, el responsable de tiendas de Bizkaia Sr. Conrado, conoció que otro trabajador dependiente entro a trabajar durante dos días más tarde del horario establecido por la empresa, por lo que comprobó los horarios de entrada del resto de dependientes de Bizkaia a través del servicio de alarma de que disponen las tiendas.
A través del alarmaje, la empresa conoció que la actora, trabajadora del establecimiento de Basauri, era la única dependienta que accionaba el sistema de alarma más tarde del horario de apertura, conforme consta en la carta de despido, y durante el periodo comprendido entre el 5/12/2016 y el 28/02/2017, la actora, en turno de mañana, durante 29 días, entro 27 días tarde: dos días entro 3 minutos tarde, un día 5, dos días 6, tres días 8, un día 10, un día 11, un día 12, cuatro días 13, un día 14, un día 15, un día 16, un día 17, un día 18, un día 19, dos días 20, un día 21, un día 23, un día 24 y un día 25. Es decir, los retrasos fueron superiores a 10 minutos en 20 ocasiones, superando los 15 minutos en al menos 11 ocasiones, y superando los 20 minutos en seis ocasiones.
QUINTO.- Los dependientes de establecimiento tienen que recoger los periódicos antes de su apertura por la mañana. La actora, que presta servicios en solitario en la tienda de Basauri, tenía que recoger los periódicos en una panadería ubicada frente al establecimiento de la demandada, que ya se encuentran pagados. Seguidamente, abría la puerta del establecimiento con sus llaves, y desactivaba la alarma con un código, para lo cual disponía de 30 segundos. Después, realizaba una serie de tareas, tales como encender las maquinas, realizar el cierre del día anterior (contar los billetes y monedas), comprobar que las maquinas funcionen correctamente (que no existen atascos), encender las televisiones, etc. Ello debía realizarlo antes de que el público comience a entrar en el establecimiento, y todo ello por seguridad, para que el público no conozca que los dependientes disponen de la llave de apertura de las maquinas.
La actora tenía conocimiento de todo ello.
SEXTO.- La empresa controla los horarios de los trabajadores a través de los partes de trabajo semanales que rellenan los propios trabajadores la semana siguiente. En dichos partes, cada trabajador hace constar la hora de entrada, y todas las incidencias ocurridas durante la semana, tales como bajas, vacaciones, horarios, cambios de turno, etc, siendo esencial para la empresa dichos partes, dado que a través de los mismos tienen conocimiento de todas las incidencias que repercuten en las nominas y resto de condiciones laborales de los trabajadores.
En dichos partes la actora ocultaba la hora real de apertura del establecimiento, indicando que aperturaba en su horario obligatorio.
SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición legal de representante de los trabajadores.
OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda deducida por DÑA. Rosaura contra EUSKAL KIROL APOSTUAK S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar la procedencia del despido de la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la empresarial.
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, con categoría profesional de grupo II OP PUS II en la empresarial demandada desde el 1-3-10, que recibió comunicación escrita de despido disciplinario con fecha de efectos 3-3-17, por una serie de incumplimientos que dicen relación a impuntualidades que se cifran, así como manipulación de los partes de trabajo reportados a la empresa, en circunstancias que se valoran como de ocultación, no justificadas, que resultan contrarias a la buena fe contractual, que se delimita tanto en el Convenio Colectivo como en el ET, sin que la juzgadora de instancia advierta no solo la realidad de una prescripción sino tampoco la aplicación de una fórmula gradualista de disculpa o tolerancia empresarial que conlleve su relajación, flexibilidad o inoperancia.
Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
El recurso ha sido impugnado por la empresarial
El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6 al objeto de suprimir el párrafo 2, que menciona en los partes de trabajo que la actora ocultaba la hora real de apertura del establecimiento, poniendo que la empresa controlaba los horarios a partir de los partes de trabajo que rellenan los trabajadores, haciendo constar entrada e incidencias y por ello conocía las mismas como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba