AAP Barcelona 262/2018, 30 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:1521A |
| Número de Recurso | 1174/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 262/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178004131
Recurso de apelación 1174/2017 -C1
Materia: P.S. medidas cautelares y tutelares
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 101/2017
Parte recurrente/Solicitante: Estrella
Procurador/a: Anna Serrat Carmona
Abogado/a: Adriana Zamora Ortega
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA) Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 262/2018
Barcelona, 30 de abril de 2018
Magistrados:
D: Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mº José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
R ollo de Apelación n.:1174/2017
Objeto del recurso: medida cautelar de protección de menor asistido por DGAIA
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de octubre de 2017 la Sra. Estrella presentó demanda en la que solicita se alce la declaración de desamparo y se le reintegre la guarda de su hijo Ernesto y, por Otrosí, que se acuerden medidas cautelares. Relata que, pendiente recurso de casación contra la Sentencia que dictó la Sala el 27 de enero de 2017 las circunstancias han cambiado, ha mejorado en sus habilidades y ya no persiste el desamparo. Añade que el hijo, Ernesto, no está bien cuidado por la DGAIA. Por Otrosí quinto pide como medidas cautelares el cese de la tutela administrativa y el reintegro del menor a la madre. Defiende que el perjuicio para el menor se puede agravar si no se adoptan.
El Auto recurrido, de fecha 16 de mayo de 2017, entiende que la Ley no prevé medidas cautelares en estos supuestos y, además, serían anticipatorias de fallo. Añade que corresponde a la Administración la adopción de medidas de protección y que las de los arts. 730 y ss. LEC no son aplicables, ni concurren las circunstancias del art. 236-3 CCCat . En suma, inadmite a trámite y desestima la solicitud de medida cautelar.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La parte recurrente sostiene que concurren fumus bonis iuris y periculum in mora . Invoca el art. 236-3 CCCat e insiste en que el menor no es atendido debidamente y se está afectando su estado emocional. Añade que la demora provoca peligro.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la resolución.
La DGAIA, apelada, se opone y dice que concurre litispendencia en tanto está pendiente de recurso de casación el proceso principal.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 1 de febrero de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 24 de abril de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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LA POSIBILIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES
Hemos admitido en diversas ocasiones (AAP, Civil sección 18 del 07 de julio de 2017 ( ROJ: AAP B 5612/2017 - ECLI:ES:APB:2017:5612A), AAP, Civil sección 18 del 27 de septiembre de 2016 (ROJ: AAP B 2087/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2087A) AAP, Civil sección 18 del 25 de octubre de 2016 (ROJ: AAP B 2088/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2088A) AAP, Civil sección 18 del 15 de febrero de 2017 (ROJ: AAP B 819/2017
- ECLI:ES:APB:2017:819) la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los procedimientos de oposición a medidas de protección adoptadas por la entidad pública en materia de protección de menores, al amparo de lo dispuesto en el art. 236-3 CCCat . Se ha señalado por esta Sala que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, son aquellas a adoptar cuando exista una situación jurídica cautelable, debidamente acreditada, es decir, cuando se trate de adoptar medidas de...
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