ATS, 19 de Abril de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:4527A |
| Número de Recurso | 2385/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2385/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Procedencia: T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2385/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 19 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 332/2016 seguido a instancia de D. Eusebio , D. Iván y D. Oscar contra Ondupack SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 25 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Rafael Carrascal Morillo en nombre y representación de Ondupack SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 19 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de abril de 2017 (R. 196/2017 ), desestima el recurso de su aplicación presentado por la empresa, Ondupack, SAU, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de los tres actores y declaró improcedentes sus despidos disciplinarios.
Consta que los actores, todos oficiales 2ª de la empresa, dedicada al manipulado de cartón, fueron despedidos por cartas fechadas el 29 de abril de 2016 y con efectos del mismo día tras la instrucción de expediente contradictorio, en esencia por fumar en la sala de espera, junto a las taquillas allí existentes. La empresa tipifica los hechos como constitutivos de una falta muy grave según dispone el artículo 10.2.4 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas , que sanciona en su apartado 3 la "desobediencia en el trabajo evidenciadas de forma grave y notoriamente perjudicial para la empresa" o en su apartado 5 que sanciona "la transgresión dela buena fe contractual, el fraude, la deslealtad...y aquellas otras conductas que atentan fehacientemente con el principio de fidelidad a la empresa"; igualmente, los hechos son constitutivos de incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11.1 del Convenio Sectorial . En distintos lugares de las instalaciones de la empresa existen carteles indicativos de la prohibición de fumar, si bien en el vestuario de caballeros donde se encontraban los trabajadores, contiguo a la sala de espera, no existía ninguno de esos carteles. En las reuniones del Comité de Seguridad y Salud se incidía insistentemente en la prohibición de fumar en todo el recinto de la fábrica.
Señala la Sala de suplicación que en el Convenio Colectivo aplicable no se recoge como infracción muy grave el fumar, de ahí que en la carta de despido aparezcan los indicados conceptos jurídicos indeterminados. Razona el Tribunal que, en relación a la prohibición de fumar (sin perjuicio de la prohibición general contenida en la Ley 42/2010 de 30 de diciembre), que debe llevarse a cabo una valoración en cada supuesto concreto, para concluir que en el caso no concurren los conceptos jurídicos indeterminados previstos ni en el Convenio Colectivo ni en el Estatuto de los Trabajadores, toda vez que la desobediencia ha de ser grave, lo que en el presente caso exigiría un previo apercibimiento concreto, y tampoco existe un perjuicio notorio para la empresa, teniendo en cuenta que la actividad de fumar se ha llevado a cabo en los vestuarios que estaban a cierta distancia de la nave donde se encontraba depositado el material inflamable, y que tampoco concurre la transgresión de la buena fe, fraude y deslealtad como acotadores del principio de fidelidad, toda vez que la empresa traslada su preocupación en este punto a los miembros del comité de empresa, ya que hay puntos en la fábrica en la que los empleados siguen fumando a pesar de estar prohibido por ley y los riesgos que ello conlleva, y la empresa tiene en su mano todo un arsenal de sanciones que puede imponer de grado inferior al más grave, al objeto de conseguir que, efectivamente, se cumplan las medidas de no fumar en la empresa.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar si la prohibición de fumar debe ser apercibida a los trabajadores o basta el hecho de estar establecida por ley y reiterada ante el Comité de Empresa, y el notorio riesgo de incendio que supone en la actividad de la recurrente para considerar que su transgresión es merecedora del despido.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de julio de 2012 (R. 3972/2012 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por el trabajador y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda por despido disciplinario deducida contra la empresa Gadisa Retail, SLU.
En ese caso el trabajador prestaba servicios para la empresa demandada, dedicada al comercio de alimentación, con la categoría profesional de profesional oficio 2, constando que mientras estaba trabajando el muelle de carga, a las 6:50 horas fue sorprendido fumando, siendo conocedor de que allí no se podía fumar por la presencia de carteles. La empresa le despidió mediante carta, siendo el motivo haber fumado en el centro de trabajo, considerando que tal conducta era una clara indisciplina y desobediencia de las ordenes mandatos de la empresa, así como un abuso de confianza en sus funciones, según lo dispuesto en el artículo 54.2. b ) y d) ET , siendo considerada como falta muy grave.
En suplicación alega el actor que el art. 42 del Convenio Provincial del sector de la Alimentación aplicable remite al Acuerdo nacional de cobertura de vacíos y que el art. 43 no incluye el fumar en las instalaciones como falta muy grave, y que solamente bajo el art. 43.2 se califica como falta grave la desobediencia a las ordenes e instrucciones de la empresa, por todo lo cual considera que la imputación que se le efectúa carece de la tipicidad necesaria así como de la gravedad precisa para calificarla como falta muy grave. Pero no es estimado. La Sala considera que la tipicidad se halla suficientemente garantizada, pues el hecho de que exista norma convencional reguladora en la materia no deroga la regulación del art. 54 LET, sino que este siempre es de aplicación directa e inmediata. Y en cuanto a la segunda argumentación, que lo que viene a plantear es la aplicación de la doctrina gradualista, la misma también se desestima por cuanto, existiendo riesgo de incendio en los locales de la empresa, existiendo clara y permanente indicación de la prohibición de fumar en las instalaciones de la empresa, habiendo actuado el actor de forma subrepticia y en un momento en que su cometido era el de "encargado de almacén" pone en evidencia la gravedad de los hechos, el conocimiento del actor de tal gravedad, el intento de ocultación por su parte, todo lo cual lleva a que la decisión de despedirle sea proporcionada.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, en ambos casos se abordan por las resoluciones comparadas conductas consistentes en fumar en las instalaciones de la empresa y la posibilidad de aplicar la sanción de despido cuando el convenio colectivo no tipifica expresamente tal conducta, procediendo ambas resoluciones al análisis de caso concreto para decidir en consecuencia, por lo que ninguna discrepancia doctrinal puede apreciarse en lo relativo a la tipificación o no de la conducta en el correspondiente convenio. Y, en segundo lugar, los hechos acreditados presentan diferencias de entidad que justifican las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones lo que obsta a toda contradicción. En la sentencia de contraste los hechos tienen lugar en el muelle de carga, siendo conocedor el trabajador de que allí no se podía fumar por la presencia de carteles, a lo que se añade que la Sala de suplicación ha apreciado que el actor ha actuado de forma subrepticia y en un momento en que su cometido era el de "encargado de almacén", y con intento de ocultación por su parte. Mientras que en la sentencia recurrida los trabajadores fumaban en el vestuario de caballeros, y en distintos lugares de las instalaciones de la empresa existen carteles indicativos de la prohibición de fumar, si bien en dicho vestuario no existía ninguno de esos carteles, sin que exista referencia a las especiales circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de contraste.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 14 de febrero de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de enero de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Carrascal Morillo, en nombre y representación de Ondupack SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 25 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 196/2017 , interpuesto por Ondupack SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Badajoz de fecha 10 de noviembre de 2016 , en el procedimiento n.º 332/2016 seguido a instancia de D. Eusebio , D. Iván y D. Oscar contra Ondupack SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
