ATS, 11 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:4516A |
| Número de Recurso | 2391/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2391/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2391/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 11 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Benidorm se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 1055/2015 seguido a instancia de D. Salvador contra Juan Fornés Fornés SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Pablo Cosin Gandía en nombre y representación de Juan Fornés Fornés SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de marzo de 2017 (R. 3081/2016 ), desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa, Juan Fornes Fornes, S.A., y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda por despido disciplinario del actor (desestimando la pretensión relativa a la lesión de derechos fundamentales), declarando la improcedencia del mismo.
El demandante presta servicios para la demandada, dedicada a la actividad de supermercado de alimentación, con categoría de grupo 3, realizando labores básicas de almacén (clasificar cajas para su almacenaje, ordenar box, prensar cajas y preparar balas, limpieza de zona de trabajo). Inició el 20 de abril de 2015 baja por incapacidad temporal debida a enfermedad común, con diagnostico "eritema multiforme", cuya duración probable inicial se estimó en 14 días, luego prorrogada por el INSS. Un detective privado realizó le un seguimiento los días 27 y 28 de agosto y 3, 4, 10 y 11 de septiembre de 2015; durante esos días es observado realizando diversas actividades: pasear con sus hijas, ir a la playa con su familia, realizar la compra, conducir, tareas de campo consistentes en rellenar cajas con racimos de uva que luego porta en una carretilla y transporta por terreno no firme (esto se llevó a cabo un solo día desde las 9'41 hasta las 10'50 y sin que conste fuera trabajo remunerado), llevar a sus hijas en brazos.
La sala de suplicación considera que la actividad en la que se hace hincapié por la empresa, realizar tareas pesadas, como recolectar uva, portar carretillas y cajas y caminar por terreno inestable, se llevó a cabo un solo día poco más de una hora, no constando que fuera trabajo remunerado; y llevar en brazos a sus hijas, en dos ocasiones. Y no aprecia en estas actividades la suficiente gravedad e intensidad para que puedan afectar a la curación del actor o que evidencien una curación total y permanente de su enfermedad. A lo que añade que la previsión inicial de duración de una baja no es relevante ni justifica que su continuación fuera debida al actor (se le fueron extendiendo los correspondientes partes de confirmación y no solo no se extendió alta por la Inspección pese a la propuesta de la Mutua, sino que el 19 de abril de 2016 el INSS le reconoció prórroga por otros 180 días), no constando nada ni sobre el alcance de la enfermedad ni incompatiblidades o recomendaciones médicas no seguidas por el demandante.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar que la conducta del trabajador es merecedora del despido acordado por simulación de enfermedad o prolongación de la baja (al realizar trabajos agrícolas por cuenta propia).
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) de 1 de septiembre de 2005 (R. 230/2005), que estima el recurso de suplicación formulado por la empresa, Hoteles Incabo, S.L., y, en su virtud, revoca la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de la pretensión de despido articulada en su contra.
En tal supuesto el demandante prestaba servicios para la demandada con la categoría profesional de Segundo Conserje. Cayó en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes el 23 de abril de 2004, diagnosticado de "otras alteraciones de la espalda no especificados (código 724)". En fecha 16 de julio de 2004 se acordó por la empresa el despido disciplinario porque al menos durante el tiempo comprendido entre el 1 de junio y el 21 del mismo mes compatibilizó dicha baja con su trabajo por cuenta propia en una finca rústica dedicada al cultivo de viñas; así, durante dichos días se le ha visto trabajar en dicha finca realizando labores propias de la agricultura en los cuantiosos viñedos que allí tiene, utilizando para tales labores tanto unas escaleras en las que se sube con asiduidad, como un vehículo que tiene la plataforma llana en el techo con la cual llega a las diferentes alturas de las viñas. El actor fue objeto de seguimiento y observación entre los días 1 y 21 de junio de 2004 por detectives privados. Padece también un síndrome depresivo reactivo a un proceso prostático.
La Sala de suplicación discrepa de la resolución de instancia porque a) el hecho de que la empresa cite un conjunto de hechos sancionables (muchos días trabajando durante la baja) y luego solo logre acreditar algunos de ellos, no es causa para que se declare improcedente el despido, siempre que, como ocurre en el presente caso, los hechos probados sean suficientes para imponer tal sanción patronal. Y b) las actividades que realizaba el actor y se declaran probadas son claramente incompatibles con su situación de baja; concretamente, estaba de baja médica por causa de dolor de espalda y las tareas que realizaba durante ese periodo (y ya llevaba más de un mes así) eran no solo las de conducir, sino labores agrícolas, como las de arreglar las viñas (quitar ramas, amarrar otras a la estructura metálica con los brazos sobre la cabeza, trabajando desde una plataforma... arreglando los racimos de viñas,...), y es claro que si podía realizar tales actividades con el supuesto dolor de espalda que motivó la baja médica, igualmente podía realizar las de recepcionista, mucho más livianas. De este modo, se considera que es causa justa de despido la conducta de quien encontrándose en condiciones físicas para realizar, al menos durante el período comprendido entre el 1 y el 21 de junio de 2004 (aunque sea esporádicamente) trabajos particulares en su finca relativos al cuidado y mantenimiento de las viñas con el indudable esfuerzo que ello comporta, coincidiendo con los días que está de baja por incapacidad laboral transitoria por un difuso dolor de espalda (se descartan la prostatitis y depresión reactiva dolencias marginales).
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son muy distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En el caso de la sentencia de contraste el actor, de profesión recepcionista de hotel, estando en situación de incapacidad temporal, compatibilizó dicha baja con su trabajo por cuenta propia en los cuantiosos viñedos que tiene en una finca rústica, realizando labores propias de la agricultura, utilizando para tales labores unas escaleras en las que se sube con asiduidad, y un vehículo que tiene la plataforma llana en el techo con la cual llega a las diferentes alturas de las viñas, y llevando a cabo labores agrícolas especialmente intensas (quitar ramas, amarrar otras a la estructura metálica con los brazos sobre la cabeza, trabajar desde una plataforma... arreglar los racimos de viñas,...).; y ha quedado acreditado que dichas labores son manifiestamente incompatibles con su baja médica por causa de dolor de espalda, razonando la Sala de suplicación que si el actor podía realizar tales actividades con el supuesto dolor de espalda que motivó la baja médica, igualmente podía realizar las de recepcionista. La situación de la sentencia recurrida es muy distinta, pues en este caso las actividades realizadas por el trabajador han sido: pasear con sus hijas, ir a la playa con su familia, realizar la compra, conducir, tareas de campo, y llevar a sus hijas en brazos; y las tareas de campo han consistido en rellenar cajas con racimos de uva que luego porta en una carretilla y transporta por terreno no firme y ello un único día durante poco más de una hora; y la Sala de suplicación no aprecia en estas actividades la suficiente gravedad e intensidad para que puedan afectar a la curación del actor o que evidencien una curación total y permanente de su enfermedad, que tampoco consta fuera la misma que en la padecida por el actor de la sentencia de contraste.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de enero de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, en particular sobre la realización "esporádica" de trabajos particulares, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pablo Cosin Gandía, en nombre y representación de Juan Fornés Fornés SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 3081/2016 , interpuesto por Juan Fornés Fornés SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm de fecha 14 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 1055/2015 seguido a instancia de D. Salvador contra Juan Fornés Fornés SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
