ATS, 10 de Abril de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2016 , en el procedimiento nº 470/15 seguido a instancia de D. Hilario contra CSQ, Non Stop Shops, SL y Fogasa; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la demanda de extinción y las demandas de despido interpuestas.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 22 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de julio de 2017 se formalizó por la procuradora D.ª Isabel Fuentes Jiménez en nombre y representación de D. Hilario recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 9 de octubre de 2017 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designada a D.ª María Luisa Noya Otero en nombre y representación del recurrente.

Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 22 de junio de 2017 (rec 288/17 ), confirma la de instancia que desestima la demanda en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente.

El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa CSQ NON STOP SHOPS, con la categoría profesional de comercial, ejerciendo funciones de director general de la empresa en España, con una antigüedad de 18/7/2007. Rige entre las partes el convenio colectivo nacional del ciclo de comercio de papel y artes gráficas. Mediante burofax de fecha 29/6/15 el actor reclamó a la empresa una serie de cantidades en concepto de comisiones derivadas de un contrato de agencia suscrito el día 15/7/2.007. Mediante correo electrónico la empresa requirió al actor para acudir el día 2-7-15 al domicilio de la empresa en Barcelona, a la que el actor no acudió. Con fecha 3-7-15 la empresa comunicó por correo electrónico la imposición de la sanción de suspensión de empleo y sueldo entre el 7-7-15 y el 4-9-15, en base al art. 48.2.5 del convenio Dicha sanción se encuentra pendiente de enjuiciamiento ante el Juzgado de lo Social nº. 1 de Jaén. Con fecha 31-7-15 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario en base al art. 48.3.2 del convenio, en virtud de los hechos que constan en la carta. Han quedado acreditados los hechos alegados en la carta de despido, en cuanto que el actor formalizó contratos de agencia con otras empresas de la competencia en el mercado de telefonía y medios de pago virtuales, realizando consumo a la empresa Segurtel, dando instrucciones a otros empleados para que realizasen contratos con Segurtel y desvíen los consumos hacia dicha empresa, incluso dijo a otro empleado informático que se fuese a trabajar con él a otra empresa para aplicar los sistemas informáticos de la empresa demandada. El actor ha constituido la sociedad PREPAID WORLD junto con su hermano.

Ante la desestimación de la demanda, acude el demandante en suplicación, articulando el recurso a través de diferentes motivos. La Sala efectúa las siguientes argumentaciones; 1) Se rechaza la pretensión de nulidad de actuaciones que el recurrente justificaba por estar las pruebas obtenidas ilícitamente, concretamente cita el correo electrónico, indefensión por falta inversión de la carga de la prueba así como denegación de la prueba pertinente. 2) No se accede a la modificación del relato fáctico. 3) Y en cuanto a la denuncia jurídica, se desestima la vulneración de derechos fundamentales. Se ha probado y acreditado la causa de despido y, además, se excluye cualquier nexo de causalidad entre el despido y las reclamaciones efectuadas. Tampoco se aprecia la vulneración del derecho a la intimidad personal, familiar, y a la propia imagen que se cita por el recurrente en cuanto que el motivo de dicho despido es totalmente ajeno a dicha vulneración. Finalmente se considera acreditado la conducta del actor así como la gravedad de los incumplimientos contractuales, contrarios a la buena fe y diligencia debida.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en cuatro motivos. El primero es el relativo a los elementos que determinan la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, por incongruencia omisiva y subsidiariamente falta de motivación. Sostiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre extremos planteados en el recurso de suplicación (pág. 9 y 10 del recurso). El motivo segundo relativo a los elementos que determinan la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art 24.2 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que la sentencia no ha respetado la inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador aporta un panorama indiciario, efectuando su argumentación sobre dos aspectos: inversión de la carga de la prueba y la negativa a admitir pruebas pertinentes y la prueba ilícita. En el motivo tercero denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad del art 24 CE , al entender que el despido es una burda represalia por la reclamación de cantidad. Y finalmente, la última cuestión es la relativa a los elementos que determinan la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad del art 18 CE .

El presente recurso carece de contenido casacional puesto que el grueso de la argumentación del recurrente gira sobre extremos relativos a la valoración de la prueba, discrepando de la negativa de la Sala de suplicación a la revisión del relato y del propio contenido de los hechos probados, proponiendo otros alternativos o diferentes valoraciones más acordes a sus intereses. En definitiva, lo que pretende es que por esta Sala se realice una revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia, y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, lo que ha sido rechazado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala. la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión, incongruencia omisiva y falta de motivación, señala que la sentencia recurrida desestima el recurso sin pronunciarse sobre cuestiones relevantes (pag 3 del recurso) en concreto, los motivos 1 y 3: error patente en la apreciación de la prueba; motivo 8º, motivo 9º, motivo 10 y motivo 11.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 26 de septiembre de 2016 (Rec 687/16 ), que con estimación del recurso del trabajador, que es el mismo ahora recurrente, declara la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías de procedimiento, con retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la sentencia para que el Juzgador de instancia se pronuncie sobre los extremos omitidos con libertad de criterio.

   2. Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

      Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14 ).

      Por otra parte, a raíz del acuerdo de Sala no jurisdiccional de 11 de febrero de 2015 se ha cambiado el criterio a seguir cuando se invocan infracciones procesales, y en particular en los supuestos de incongruencia omisiva es preciso analizar si efectivamente la sentencia recurrida es incongruente para en otro caso, y con el fin de evitar admisiones masivas, apreciar falta de contenido casacional con las SSTS que analizan cuándo existe o no incongruencia.

   3. En el presente motivo, no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas. En primer lugar, es preciso resaltar que la de contraste analiza y aprecia la incongruencia de la sentencia de instancia al no pronunciarse sobre una de las peticiones de la demanda, cuestión ajena a la recurrida, en la que no se cuestiona ni se resuelve sobre la pretendida incongruencia ahora denunciada en el recurso unificador.

      En efecto, el ahora recurrente sustenta el recurso en una discordancia omisiva, que califica de sustancial, entre la fundamentación del recurso y la motivación de la sentencia, derivada de la ausencia de pronunciamiento sobre las determinadas cuestiones. Ahora bien, queda acreditado que la Sala de suplicación se ha pronunciado de forma expresa sobre las peticiones del demandante: En el fundamento de derecho segundo da respuesta al motivo 1º y 3º en el que se solicita la nulidad de la sentencia de instancia por considerar que la sentencia ha incurrido en error patente con relevancia constitucional y por error en la valoración de las pruebas documental y testifical. Asimismo, en el fundamento tercero, se analizan las diversas modificaciones propuestas del relato fáctico, al amparo del art 19 b) LRJS . Y en el fundamento cuarto, se hace referencia a la infracción de normas sustantivas, con expresa mención a los preceptos constitucionales y legales denunciados como son la garantía de indemnidad, el secreto de comunicaciones, el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen y a la tutela judicial efectiva. La sentencia da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas (nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, procedencia de la extinción..). Por tanto, difícilmente se puede hablar de incongruencia cuando la sentencia ha dado respuesta a lo peticionado por el recurrente.

      Sin embargo, la sentencia de contraste conoce del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de extinción interpuesta por el trabajador y también la de despido, declarando la procedencia del mismo. En este supuesto, solicitó la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad y a la propia imagen, y por el uso de pruebas ilícitas. Se constata que en la sentencia de instancia se ha omitido cualquier referencia a la concreta vulneración de derecho fundamental alegada por el demandante que pudiera determinar la nulidad del despido, lo que lleva a apreciar la incongruencia denunciada.

3. - A) Para la segunda cuestión , sostiene el recurrente que no se ha respetado la inversión de la carga de la prueba y que no se han tenido por probados hechos y haberse valido de prueba ilícita.

   Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional, 212/13 de 16 de diciembre de 2013 (Rec 5790/12 ). Esta sentencia otorga el amparo a la parte demandante por entender vulnerado su derecho a la defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, constando probado que la actora fue despedida como consecuencia de unos hechos denunciados ante la policía por su empleadora, consistentes en la extracción de sobres que contenían 100 euros procedentes de la recaudación del establecimiento, y que habían sido depositados en una caja configurada como buzón que estaba ubicada en una dependencia de los locales del establecimiento y en la que se encontraba instalada una cámara de vigilancia. La trabajadora solicitó al Juzgado de lo Social que se exhibiesen partes de las grabaciones contenidas en un DVD, para justificar que la dependencia era utilizada por la actora y otros trabajadores como vestuario, por lo que aparecían en ropa interior, lo que le fue denegado, aludiéndose a que los fotogramas positivados en soporte de papel reflejaban los momentos en que se produjo la extracción de sobres de la caja de seguridad. Argumenta el Tribunal Constitucional ante la denuncia de la parte de vulneración el art. 24.1 CE por no admitirse el visionado del DVD, que ello era necesario para comprobar que la oficina donde se hallaba instalada la cámara de seguridad era utilizada como vestuario por algunos empleados de la empresa, por lo que al negarse la exhibición, se impidió a la demandante la posibilidad de probar su lesión el derecho a la intimidad. Añade el Tribunal Constitucional, que el hecho de que la juzgadora no permitiera que el letrado de la demandante formulara pregunta alguna a su cliente una vez finalizado el interrogatorio que llevó a cabo el letrado de la parte demandante, vulnera igualmente el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se le privó de la posibilidad de justificar la vulneración del derecho a la intimidad.

   2. Las resoluciones comparadas no son contradictorias al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates suscitados, sin que exista doctrina que necesite ser unificada. En efecto, en el caso de autos el demandante sustenta la vulneración del derecho a la intimidad en la lectura del correo electrónico del propio actor. Resulta que en el relato de hechos probados de la sentencia nada se dice respecto de dicho correo electrónico y si por el contrario, que ha sido la prueba documental y prueba testifical la que ha servido a la empresa para acreditar la conducta del trabajador motivadores del despido. Concluye que no tiene sentido hacer referencia a dicha vulneración de derechos fundamentales cuando no ha sido a través del correo electrónico citado por el actor el que ha determinado el despido del mismo. Sin embargo, la sentencia de comparación establece que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se admite el visionado de un DVD que se admitió como prueba documental, y no se deja que el letrado de la demandante la interrogue, puesto que ambos extremos eran necesarios para acreditar una vulneración del derecho a la intimidad. En el caso se procedió al despido de la actora por apropiación de sobres que se encontraban en una estancia de la empresa en que había cámaras de grabación, intentando demostrar la actora que dicha estancia se utilizaba como vestuario por parte de los trabajadores, con lo que no es extensible la doctrina contenida en la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas.

4. - A) En el tercer motivo, relativo a la vulneración de la garantía de indemnidad, tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de marzo de 2016 (Rec 108/16 ) al ser diferentes los supuestos de hechos en relación a su consideración como indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad.

   En efecto en la sentencia recurrida la carta de despido es de fecha 31 de julio, y han quedado acreditados los hechos imputados, que suponen competencia desleal por parte del actor, así como abuso de confianza y ruptura de la buena fe contractual. Mediante burofax de fecha 29-6-15 el actor reclamó a la empresa una serie de cantidades en concepto de comisiones derivadas de un contrato de agencia suscrito el día 15-7-2.007. La empresa requirió al actor, por correo electrónico, para acudir el día 2-7-15 al domicilio de la empresa en Barcelona, a la que el actor no acudió. Con fecha 3-7-15 la empresa comunicó por correo electrónico la imposición de la sanción de suspensión de empleo y sueldo entre el 7-7-15 y el 4-9-15. La Sala de suplicación valora que la sanción impuesta se basa en diferentes hechos, y por lo tanto desvinculados de la conducta que motiva el despido. Además, quedando probada y acreditada la causa de despido se excluye cualquier nexo de causalidad entre el despido y las reclamaciones efectuada por el trabajador. En igual sentido ha de decirse respecto a la vulneración del derecho a la intimidad personal, familiar, y a la propia imagen en cuanto que el motivo de dicho despido es totalmente ajeno a dicha vulneración, máxime cuando el despido no se acredita por la denunciada lectura del correo electrónico del actor.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, se solicita la nulidad de la decisión extintiva por causas objetivas ocurrida el 3 de octubre de 2.014 invocando la existencia de una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Consta que el 7-11-13 la demandante interpuso demanda en reclamación de antigüedad y condena al pago del premio de antigüedad, que fue estimada por sentencia del 30/4/2014, confirmada por la del TSJ de 12/11/2014. La sentencia considera un indicio haber formulado reclamación contra la empresa, en este caso judicial, precedida de otras y ello aunque la demanda date de casi once meses antes a la decisión empresarial de proceder a extinguir el contrato de la trabajadora. Se valora que ya antes del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2.013 en que se sustenta la decisión extintiva la actora había hecho valer extrajudicialmente el derecho que, según ella, le asistía y postulado el abono de la suma que entendía se le adeudaba como premio especial de permanencia en la empresa, pretensión que acabó siendo acogida. La presentación de demanda judicial por la recurrente, fue precedida de reclamación extrajudicial a nivel interno y papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, postulando el reconocimiento del derecho a lucrar el premio especial de permanencia previsto convencionalmente y consiguiente reclamación de cantidad, lo que exigió dilucidar su antigüedad en la empresa y, a su vez, la naturaleza jurídica del vínculo contractual iniciado el 1 de diciembre de 1.992. Se aprecia la concurrencia del panorama indiciario y en consecuencia la inversión de la carga probatoria. Además, se acredita que la causa objetiva aducida fue sólo formal y no obedeció a la razón material que aparentemente le sirve de soporte.

5. - A) Para el ultimo motivo , relativo al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de marzo de 2013 (Rec 439/13 ), que con revocación de la de instancia declara la nulidad del despido del trabajador. La sentencia considera vulnerado el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, dado que la empresa accedió a la correspondencia privada o particular y no corporativas, del demandante y de la Sra. Adolfina , gestionada desde unas cuentas de correo personal, sin que en modo alguno estas dos personas hubiera, directa o indirectamente, autorizado, permitido o facilitado el conocimiento de su correspondencia electrónica entre sí o con respecto a terceras personas. La empresa ha examinado a través de un peritaje aportado a las actuaciones la correspondencia electrónica cruzada durante un tiempo entre estas dos personas. Acceso que la empresa realizó ilegítimamente, constando que ha dispuesto de mensajes de correo electrónico tomados de dichas cuentas de correo personal que han sido analizadas en el informe pericial aportado al juicio oral.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que tal y como se ha indicado anteriormente, en el caso de autos, el trabajador justifica la vulneración del derecho a la intimidad en que se ha producido por la empresa la lectura del correo electrónico del actor. Sin embargo, del relato de hechos probados de la sentencia nada se dice respecto de dicho correo electrónico sino, por el contrario que fue la prueba documental y la testifical la que ha servido para acreditar la empresa la conducta del trabajador motivadores del despido. No hay vulneración de derechos fundamentales cuando no ha sido a través del correo electrónico citado por el actor el que ha determinado el despido del mismo.

6. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. No siendo atendibles tampoco las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.