ATS, 10 de Abril de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:4095A |
| Número de Recurso | 3706/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3706/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3706/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
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Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 10 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2016 , aclarada por auto de 18 de octubre de 2016, en el procedimiento nº 825/15 seguido a instancia de D.ª Gema contra UTE Acentia Instrumentos y Sistemas SL, Assignia Infraestructuras SA, UTE Túneles Barajas, UTE Túneles AENA, Acentia Instalaciones y Sistemas SL, Grupo FCC, Fomento Construcciones y Contratas SA, Ciser Obras y Servicios SL y OCS Conservación, Sistemas SA y FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU (habiendo desistido de sus pretensiones respecto de AENA, ENAIRE, FCC y Conservación y Sistemas SA), sobre despido, que estimaba la demanda frente a UTE Acentia Inst. y Sistemas SL y Assignia Infraestructuras SA, declarando la improcedencia del despido de la demandante de 1-7-2015 y absolvía a UTE Túneles Barajas, Fomento Construcciones y Contratas SA, Ciser Obras y Servicios SL y OCS Conservación, Sistemas SA y FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 27 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2017 se formalizó por el letrado D. Felipe Sanz Gómez en nombre y representación de D.ª Gema , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La trabajadora demandante viene prestando servicios para la mercantil UTE TÚNELES BARAJAS con una antigüedad de 1/10/2009, y con la categoría profesional de auxiliar de producción. El contrato de trabajo de duración determinada suscrito tiene por objeto "la realización de la obra o servicio, servicio de explotación y mantenimiento de sistemas de seguridad y control de la gestión túneles aeropuerto Barajas, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Dicho servicio le fue adjudicado a UTE TÚNELES BARAJAS por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN ÁREA (AENA) mediante expediente NUM000 el 15 de julio de 2009, y fue prorrogado el 1 de abril de 2015. El centro de trabajo en el que la actora prestaba sus servicios era el Aeropuerto de Barajas, Terminal T4. El 12 de junio de 2015, la UTE empleadora, comunica a la actora que no ha resultado adjudicataria, por parte de AENA del nuevo contrato denominado "Explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, Expediente Madrid NUM001 ", servicio al que está adscrito el trabajador. La nueva empresa adjudicataria del contrato indicado, desde el día 1 de julio de 2015 es la UTE ACENTIA INST- ASSIGNIA, que ha rechazado la subrogación al entender que, en base a que ni en los pliegos de prescripciones técnicas y administrativas, ni en el convenio colectivo de aplicación de la propia UTE se contempla tal obligación. Consta que el personal adscrito a la contrata que tenía UTE Túneles Barajas, era de 26 trabajadores, así como los 13 trabajadores que tenía la empresa Ciser Obras y Servicios, integrante de la UTE, en la citada contrata, y los 5 trabajadores de la otra integrante, FCC Industrial e Infraestructuras. Con motivo de la adjudicación de la contrata por AENA Aeropuertos S.A., UTE ACENTIA INST-ASSIGNIA dio de alta a 20 trabajadores. Todos ellos prestaban servicios para La UTE TÚNELES BARAJAS y algunos de ellos causaron baja voluntaria antes de incorporarse a la plantilla de la nueva adjudicataria.
La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda de la actora, declarando la improcedencia del despido, condenando a las codemandadas UTE Acentia Instalaciones y sistemas, SL y Assignia Infraestructuras SA a las consecuencias legales, absolviendo al resto de las partes codemandadas, al entender que procede la subrogación en atención a lo que dispone el artículo 19 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas . Además, sostiene que la subrogación procedería por existir un supuesto de sucesión de empresas, en el concepto de sucesión de plantilla al haberse asumido por la nueva empresa al menos veinte trabajadores de la anterior. Recurrida en suplicación por las entidades condenadas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de junio de 2017 (Rec 300/17 ) revoca la de instancia. Tras aceptar la revisión parcial del relato fáctico, declara la inexistencia de obligación de subrogar al personal de la contrata saliente, al considerar, que no es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas a la UTE entrante al no estar comprendida la actividad desarrollada en el ámbito funcional del convenio por lo que decae la obligación de subrogación por virtud del convenio colectivo que ha aplicado la sentencia recurrida. Tampoco estamos ante el supuesto de sucesión de plantilla por cuanto que, al margen de que el mero hecho de haber asumido a 19 trabajadores, resulta que no parece que la actividad descanse en la mano de obra, valorando la falta de contratación de determinado personal de competencia necesaria para el desarrollo de la contrata. Finalmente, sostiene que no se ha cuestionado la naturaleza temporal del contrato suscrito por la actora con la UTE Túneles Barajas, siendo tan solo interesado el despido con base en la ausencia de subrogación por la sucesora en la contrata o concesión, por lo que desestima la demanda.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, uno con carácter principal en el que denuncia infracción del art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ), art 19 Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas y 27 del Convenio General de la Construcción , en relación con la obligación de subrogación, y el segundo, con carácter subsidiario en el que denuncia infracción del art 15 a) ET en relación con los arts. 55 y 56 ET .
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.
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- A) Para la primera cuestión invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 26 de mayo de 2008 (Rec 228/2007 ) confirmatoria de la de instancia que declara la improcedencia del despido con condena a la UTE Área Metropolitana (Pérez Moreno S.L., Bitumex S.A. y Lopesan SA). En este caso del inalterado relato de hechos probados se deduce que los actores vinieron prestando sus servicios para Mantenimiento de Infraestructuras S.A desde el día 21-11-2003 hasta el día 30-9-2004 en el "Control de la laja, locales técnicos de estos túneles, las instalaciones complementarias y los tramos de carreteras que tengan relación viaria con los túneles siguientes: Túnel Santo Domingo en la GC3; Túnel Pedro Hidalgo en el ramal; Túnel Montañeta, en el ramal (acceso a Tafira); Túnel Lomo del Tablero; en la GC3; Túnel Marzagan en la GC4 y el Túnel el Sabinal en la GC3" en virtud de las obras de la "Autovía de Circunvalación a La Palmas de Gran Canaria fase III" que tenía adjudicada la contratista Circunvalación III UTE (FCC Construccion S.A., Dragados S.A y Matías Marrero). Con fecha 1-10-2004 los trabajadores suscribieron con la entidad nuevos contratos para prestar las mismas funciones en el centro de control de túneles, en virtud de la recepción definitiva de aquellas obras de la Autovía por el Cabildo de Gran Canaria cuya conservación incluida en la de todas las carreteras del Área Metropolitana de Gran Canaria había adjudicado a dicha entidad el día 17-6-2004; de tal forma que los trabajadores mantuvieron su misma actividad sin solución de continuidad tras la entrada efectiva de la adjudicataria. La Sala de suplicación sostiene que se da la concurrencia de la sucesión empresarial referida que se produjo "ex lege", cuya circunstancia no podía ser obviada por la recurrente bajo el argumento de que ahora se trataba de una contrata pública de mantenimiento y antes de una contrata privada de construcción, porque independientemente de que el art 31 del Convenio General del Sector de la Construcción , se refiere a los trabajadores empleados por empresas y entidades de derecho público que se sucedan, en este caso los actores fueron empleados en el mismo cometido de control de los túneles primero con motivo de la construcción de la Autovía y después para su mantenimiento, declarando la sucesión empresarial.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Por otra parte, se trata de contratas distintas, con objeto diferente lo que influye en la determinación del convenio aplicable y en la aplicación del art 44 ET . Además, y con carácter relevante resulta que el alcance de los debates jurídicos no es el mismo.
En efecto, en la sentencia recurrida, el trabajador presta servicios como auxiliar de producción en la contrata adjudicada a su empleadora en el servicio de explotación y mantenimiento de sistemas de seguridad y control de la gestión túneles aeropuerto Barajas, en virtud de un contrato temporal, no cuestionado, solicitando el despido con base en la ausencia de subrogación por la sucesora en la contrata o concesión. Este planteamiento obliga a analizar si se ha producido la subrogación por aplicación de lo dispuesto en la norma convencional o ex art 44 ET . La sentencia declara que no es de aplicación la obligación de subrogación contemplada en el art 19 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas a la UTE en tanto que a la misma no le es de aplicación el citado convenio. La actividad de la contrata no es el mantenimiento de las infraestructuras, los túneles del aeropuerto Madrid-Barajas, ni tareas de mantenimiento del pavimento, drenaje, estructura, revestimiento, y otras, sino fundamentalmente la explotación de los sistemas de seguridad y control de esos túneles. En segundo lugar, tampoco es de aplicación la sucesión de plantillas, ex art 44 ET , al no descansar la actividad, esencialmente, en mano de obra sino que los medios materiales son tan esenciales como los humanos para atender la actividad. Además, los trabajadores asumidos por la entrante no son de especial significación como tampoco el número asumido.
Por el contrario, en la sentencia de contraste, los trabajadores han prestado servicios, con la categoría profesional de Oficial 1ª, en la ejecución del funcionamiento del centro de control de túneles de la circunvalación con motivo de la construcción de la autovía para la empresa Matisa, consecuencia del contrato celebrado por ésta con la UTE Circunvalación III. Una vez recepcionada la obra por la Administración se rescinde el contrato mercantil. Los demandantes fueron empleados en el mismo cometido de control de los túneles para su mantenimiento, una vez construidos por la UTE Área Metropolitana, a la que se adjudicó el denominado contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras del Área Metropolitana de Gran Canaria. En este supuesto, la sentencia sostiene que la sucesión empresarial referida se produjo "ex lege", puesto que los trabajadores mantuvieron su misma actividad sin solución de continuidad tras la entrada efectiva de la adjudicataria. Añade que esta circunstancia no puede ser obviada por el hecho de que ahora se trataba de una contrata pública de mantenimiento y antes de una contrata privada de construcción.
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- A) Por lo que se refiere al segundo motivo , planteado con carácter subsidiario, ya desde ahora se adelanta que no existe contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de mayo de 2017 (Rec 763/16 ) (firme antes de la finalización del plazo de interposición) porque las cuestiones jurídicas planteadas son diferentes.
En efecto, en la sentencia recurrida no se ha cuestionado el fraude del contrato temporal suscrito por la actora con la UTE Túneles Barajas, siendo tan solo interesado el despido con base en la ausencia de subrogación por la sucesora en la contrata o concesión. Sin embargo, la sentencia de contraste, que revoca la de instancia y manteniendo la declaración de improcedencia, condena a las consecuencias del despido a la empresa saliente, UTE Barajas con absolución de la entrante. En este supuesto, precisamente la razón de decidir reside en el análisis del contrato temporal suscrito. Consta que al demandante la sentencia de instancia le reconoce una antigüedad de 1 de febrero del 2005 , conforme a lo interesado en la demanda puesto que desde esa fecha ha prestado servicios siempre en la misma contrata y actividad aun cuando lo fuera para distintas empresas adjudicatarias que aun cuando no reflejaron por escrito y de forma expresa tal subrogación del trabajador se tiene por acreditado que venían a subrogarse en el mismo con ocasión de la nueva contrata adjudicada. Este pronunciamiento no fue impugnado en suplicación, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.1
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ET la naturaleza de la relación que vinculaba al demandante con la UTE TÚNELES BARAJAS era indefinida al haber superado con creces el término previsto en el precepto estatutario y su cese constituye un despido improcedente. Y nada semejante se debate en la recurrida.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Felipe Sanz Gómez, en nombre y representación de D.ª Gema contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 300/17 , interpuesto por UTE Túneles AENA (compuesta por Assignia Infraestructuras SA y Acentia Instalaciones y Sistemas SL), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 14 de julio de 2016 , aclarada por auto de 18 de octubre de 2016, en el procedimiento nº 825/15 seguido a instancia de D.ª Gema contra UTE Acentia Instrumentos y Sistemas SL, Assignia Infraestructuras SA, UTE Túneles Barajas, UTE Túneles AENA, Acentia Instalaciones y Sistemas SL, Grupo FCC, Fomento Construcciones y Contratas SA, Ciser Obras y Servicios SL y OCS Conservación, Sistemas SA y FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU (habiendo desistido de sus pretensiones respecto de AENA, ENAIRE, FCC y Conservación y Sistemas SA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
