STS, 30 de Octubre de 2009

PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicto sentencia desestimatoria del recurso nº 763/1999 . Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad "Kernik S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue admitido mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de junio de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 8 de septiembre de 2005 , escrito de interposición en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo de conformidad con lo solicitado su escrito de demanda.

TERCERO .- Mediante Auto de 19 de abril de 2007 se declaró la inadmisión del recurso en cuanto al motivo primero, fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , y la admisión del recurso sólo respecto del motivo segundo, fundado en el artículo 88.1.c) de esta Ley, y, mediante Providencia de 22 de junio de 2007 , se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, Ayuntamiento de Madrid, a fin de que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición, lo que hizo en escrito presentado el 26 de septiembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia recurrida y con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO .- Por providencia de fecha 15 de Octubre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Octubre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 4805/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó el 5 de mayo de 2005 en el recurso contencioso-administrativo nº 763/1999.

En este recurso la entidad recurrente impugnó el Decreto de la Gerencia del Ayuntamiento de Madrid de 4 de diciembre de 1998, que denegó la petición realizada por la propia recurrente con fecha 24 de noviembre de 1998, de expedición de certificación de acto presento respecto de otra petición cursada el 11 de mayo de 1994 por la Junta de Compensación "Dehesa de la Villa", en la que se había solicitado que por el Ayuntamiento se subsanase el error en que incurría el Plan General de Ordenación Urbana de 1985, consistente en que en la documentación gráfica del Area de Planeamiento Diferenciado APD 9-3, "Polígono Ciudad de los Poetas" no se contemplaba la construcción de un bloque de la manzana D, de 12 alturas, con cuatro módulos por planta, y una edificabilidad de 3.672 m2, en la parcela 1 D 9, que en su día fue incluido en el Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial de Ordenación del Polígono Ciudad de los Poetas. El Ayuntamiento denegó la expedición de certificación de acto presunto por considerar que la aprobación definitiva del Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1997 constituía, por sí misma, la resolución expresa denegatoria de la rectificación de error formulada en el año 1994.

SEGUNDO .- La recurrente solicitó en el "suplico" de su demanda lo siguiente:

"[...] tenga por formalizada en tiempo y forma hábiles ... demanda del recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento ordinario nº 763/99 con el Ayuntamiento de Madrid, y contra la denegación presunta del error gráfico existente en la parcela 1D9 del Proyecto de Reparcelación del Polígono Ciudad de los Poetas de 14 de octubre de 1977 del Plan Parcial de Ordenación Ciudad de los Poetas de 19 de mayo de 1965 -actual Area de Planeamiento Diferenciado APD 9/3- y concretamente en la previsión de construcción de un edificio de 12 alturas con 4 módulos por planta y un volumen de edificabilidad de 3672 m2.... dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso se condene al Ayuntamiento a que proceda a la rectificación gráfica de la citada parcela 1 D-9 del actual A.P.D.9/3 reconociendo expresamente la previsión de la construcción en la misma de un edificio de 12 alturas y con cuatro módulos por planta y un volumen de edificabilidad de 3.672 m2 o bien, subsidiariamente, a la materialización y entrega del mismo volumen edificatorio en otra superficie o parcela de similares condiciones a las de la parcela 1D9 o su equivalente económico, cuya determinación se hará en trámite de ejecución de sentencia".

Y la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo por los motivos que se reflejan en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, en los que literalmente dijo lo siguiente:

" El recurso no puede prosperar por una sencilla razón: Con la Revisión del P.G.O.U.M. de 1997 feneció la situación preexistente, por lo que la petición de rectificación de error en los Planos del A.P.D. 9-3 del P.G.O.U.M/1985 , que había efectuado la Junta de Compensación en el año 1994 -y de la que la recurrente solicitó muchos años después, en concreto el 10.12.1998, certificación de acto presunto-, quedó sin objeto una vez fue aprobada definitivamente dicha Revisión, lo que viene a ser equivalente a la respuesta dada por la Administración demandada en el acto que se recurre .

Téngase en cuenta que, al haber resultado inejecutable en sus propios términos el Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial «Polígono Ciudad de los Poetas», la Junta de Compensación y el Ayuntamiento de Madrid firmaron un Convenio en el año 1984 para modificar tanto el Plan Parcial de 1965 como el Proyecto de Reparcelación de 1977 : Se trataba de redefinir el viario, resolver realojos, concluir la urbanización y la edificación de lo que serían las Fases 1ª (donde se ubica la parcela 1 D 9), 2ª y 3ª, trasladar a la Fase 4ª el aprovechamiento de los terrenos afectados por las precitadas modificaciones, desarrollar esta 4ª Fase por Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización y, por último, edificarla.

La Sala conviene con la recurrente en que la parcela 1 D 9, en la que nunca se construyó el edificio de 12 plantas, no quedó afectada por dicho Convenio, cuyas determinaciones fueron incorporadas por el P.G.O.U.M./1985 , que, además, incluyó los terrenos del antiguo Polígono en el A.P.D. 9-3 , pero, en lo no vinculado al Convenio, modificó algunas determinaciones de la ordenación anterior, siendo de significar que, en lo que aquí interesa, en el Plano de Ordenación, Zonificación y Gestión se incluyó la Parcela 1 D 9 en la Primera Fase, pero en el mismo no aparecía grafiada en dicha parcela la existencia de un edificio de 12 plantas, sino exclusivamente setos. Tampoco se contemplaba la edificación en la documentación escrita del precitado A.P.D. 9-3 . Dicho A.P.D. determinó, sólo para la 4ª Fase, la presentación de un Estudio de Detalle, un Proyecto de Urbanización y otro de Compensación, que fueron aprobados.

La Revisión del Plan General definitivamente aprobada en el año 1997 somete la antigua parcela 1 D9 a la regulación prevista para la Norma Zonal 3, Volumetría Específica, grado 2. Dicha Norma Zonal 3 ordena las Áreas de Suelo Urbano donde total o en su mayor parte se ha concluido el proceso de ocupación del espacio y agotado el aprovechamiento y, conforme a los dispuesto en el artículo 8.3.1.2 de las Normas Urbanísticas corresponde el grado 2 a suelos urbanos regulados por ordenaciones específicas del Plan General de 1985, coincidentes total o parcialmente con ámbitos de Áreas de Planeamiento Diferenciado o con Áreas Remitidas a Planeamiento Ulterior del precitado Plan General de 1985, en las que se considera prácticamente agotado el proceso de desarrollo urbanístico, aunque pudieran existir parcelas edificables pendientes de ocupación.

Conviene aclarar que en la Revisión del Plan General aprobada definitivamente en el año 1997, las Fases 1ª, 2ª y 3ª del anterior A.P.D. 9-3 pasan a regularse en su integridad por la Norma Zonal 3 , grado 2 y sólo la antigua Fase 4 pasa a constituir el A.P.I. 09-03 .

De lo anterior se infiere que las determinaciones del Proyecto de Reparcelación de 1977, en lo que afecta a la parcela 1 D 9, no se mantuvieron en la Revisión del P.G.O.U.M. de 1997.

[...] Es más, tampoco fueron mantenidas en el A.P.D. 9-3 del P.G.O.U.M./1985 : La tesis del error gráfico que sostiene la recurrente en la demanda descansa sobre una inadecuada concepción del régimen jurídico establecido en dicho Plan General para las Áreas de Planeamiento Diferenciado, que en el artículo 3.1.3.A .b) de sus Normas Urbanísticas aparecen definidas como las áreas de suelo urbano caracterizadas por incorporar al Plan general, con o sin modificaciones, las determinaciones de planeamiento y gestión de su ordenación anterior aprobada o en trámite de aprobación.

Son los artículos 7.3.1 a 7.3.4 de las precitadas Normas los que previenen que las A.P.D. se regulan en la documentación escrita y gráfica que integra el fichero correspondiente, mediante un conjunto de determinaciones finalistas que asignan detalladamente los usos pormenorizados, su disposición en el territorio y la intensidad con que se realiza su implantación particular y la edificación, expresando también, en su caso, las determinaciones de gestión y ejecución del planeamiento que el Plan asume, delimitando los ámbitos que hayan de desarrollarse mediante un Estudio de Detalle o un P.E.R.I., cuyas respectivas determinaciones serán conformes a las que con carácter complementario y vinculante se hayan establecido en el A.P.D.

Conviene poner de relieve que, a tenor de las citadas Normas Urbanísticas del P.G.O.U.M./1985, la documentación que integra cada A.P.D. y las condiciones generales que le afecten sustituyen plenamente al planeamiento anteriormente vigente, así como que para interpretar las determinaciones del A.P.D. y los aspectos de detalle, en relación a temas puntuales que no queden suficientemente explícitos mediante un análisis directo de la documentación, se utilizarán las determinaciones de los expedientes administrativos de origen que constituyen los antecedentes del A.P.D. que no sean contradictorios con la documentación gráfica y escrita de dicho A.P.D. ni con su normativa genérica.

La Sala no comparte la postura de la recurrente, que parece que implícitamente quiere identificar el A.P.D. del P.G.O.U.M./1985 con la figura del A.P.I. regulada en el P.G.O.U.M./1997: Dicha identificación es errónea porque en aquél las modificaciones o adaptaciones del planeamiento inmediatamente antecedente no necesitan especificarse en la documentación escrita del A.P.D., mientras que, por el contrario, si las casillas de Observaciones y Determinaciones Complementarias se encuentran en blanco en un A.P.I., ello supone que el planeamiento anterior se asume en su integridad, según previene el artículo 3.2.7 . de las Normas Urbanísticas actualmente vigentes.

Dado que las determinaciones del A.P.D. no tienen que ser totalmente idénticas a las del planeamiento antecedente y habida cuenta de que las modificaciones que se efectúen no han de especificarse en su documentación escrita, como es el caso, ha de concluirse que las determinaciones gráficas del A.P.D. 9-3 del P.G.O.U.M. de 1985 prevalecen sobre las del Plan Parcial de 1965 y sobre el Proyecto de Reparcelación de 1977, tanto gráficas como escritas, de manera que, al no haberse grafiado en el plano de Ordenación-Zonificación y Gestión del A.P.D. el edificio de 12 plantas en la parcela 1 D 9, que la ordenación anterior contemplaba en ese terreno, no es que se incurriese en un error gráfico, como se afirma en la demanda, sino que lo acontecido fue que el Plan General de 1985 reordenó el espacio, con una nueva regulación de sus usos, aprovechamiento y edificación, regulación que contemplaba la implantación de setos en la parcela litigiosa, en vez del edificio que se pretende , por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no ha lugar a estimar el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad mercantil "KernikS.A.". En él esgrime dos motivos de casación: el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98, y el segundo por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la misma Ley , habiendo resultado este último inadmitido por Auto de la Sección 1ª de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 , por no haberse plasmado en el escrito de preparación del recurso el necesario juicio de relevancia sobre la infracción de Derecho estatal o comunitario europeo (artículos 86.4 y 89.2 LRJCA ).

Alega la recurrente en su primer motivo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las peticiones subsidiarias planteadas en el escrito de demanda, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 67.1 en relación con el 33.1, ambos de la LRJCA y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia. En concreto, denuncia esta parte, la Sala dejó sin respuesta la pretensión planteada con carácter subsidiario, consistente en la compensación económica, en especie o dineraria, para el caso de que se estimara que no se había producido el error gráfico, sino que la imposibilidad de materializar tal edificabilidad en esa parcela obedecía a un cambio en la ordenación, en cuyo caso la pérdida de este aprovechamiento sería indemnizable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley estatal de suelo de 1976, 41 y 42 de la Ley 6/1998, de 13 de abril y 10.1 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y de la jurisprudencia. Al no pronunciarse sobre esta pretensión subsidiaria, la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

CUARTO .- Este motivo debe ser acogido, pues, ciertamente, la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la pretensión subsidiaria planteada por la mercantil recurrente en la instancia.

En su demanda, la actora se refirió, in fine , a la necesidad de un reconocimiento explícito de la previsión de construcción de aquel edificio sobre el que versaba el litigio, con las mismas condiciones y voluminosidad proyectadas en el proyecto de reparcelación de 1977, " o bien mediante la materialización y entrega del mismo volumen edificatorio en otra parcela o su equivalente económico, cuya determinación, en su caso, se establecería en trámite de ejecución de sentencia ". Y en el "suplico" pidió, de forma coherente, la condena al Ayuntamiento a "que proceda a la rectificación gráfica de la citada parcela 1 D-9 del actual A.P.D.9/3 o bien, subsidiariamente , a la materialización y entrega del mismo volumen edificatorio en otra superficie o parcela de similares condiciones a las de la parcela 1D9 o su equivalente económico, cuya determinación se hará en trámite de ejecución de sentencia" ; petición subsidiaria que sin embargo no fue examinada ni resuelta en la sentencia, ni siquiera para razonar sobre la eventual improcedencia de su planteamiento. Por tanto, en lo que se refiere a esta pretensión subsidiaria, la sentencia de instancia incurre en la falta de motivación e incongruencia omisiva que le reprocha la recurrente.

QUINTO.- La estimación del motivo casacional por infracción de las normas reguladoras de la sentencia determina, en aplicación de lo dispuesto en los epígrafes c) y d) del artículo 95.2 de la LRJCA , que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos planteados en el debate.

Pues bien, esta concreta pretensión esgrimida por la actora en su demanda no puede ser acogida por una razón que engarza con la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, a saber, porque articulándose a través de dicha pretensión una petición indemnizatoria para el caso de que se desestimara la pretensión principal esgrimida en el proceso, ocurre que esa petición (independiente, como decimos, de la pretensión anulatoria principal) no fue en ningún momento planteada en la vía administrativa previa al contencioso administrativo.

Hemos de recordar que según jurisprudencia reiterada, el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Por eso, se afirma la existencia de desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincide con la postulada ante el órgano jurisdiccional.

Más concretamente, respecto de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, este Tribunal Supremo tiene dicho que cuando se articulan sin vinculación directa con la actuación impugnada, deben ser previamente formuladas en vía administrativa.

Y tal es el caso que nos ocupa.

Constituye, recordemos, el objeto del recurso contencioso administrativo, ahora en grado de casación, la resolución de la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Madrid, de 4 de diciembre de 1998, por la que se denegó la petición de expedición de certificación de acto presunto, petición realizada por larecurrente en fecha 24 de noviembre de 1998 y que hacía referencia a una petición anterior, realizada el 11 de mayo de 1994, por la Junta de Compensación Dehesa Villa, en la que se dijo haber detectado un error en la documentación gráfica del A.P.D. 9-3 Polígono Ciudad de los Poetas, " consistente en el hecho de no haber recogido uno de los bloques que integran la manzana D de dicho Polígono" , solicitándose entonces, consiguientemente, "se sirvan subsanar el error detectado en el indicado APF 93, o, en su caso, sea modificado puntualmente en cuanto al mentado bloque a que se refiere el presente escrito ". La resolución objeto de recurso denegó la expedición de certificación del acto presunto al entender la Administración que la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de 1997 constituía resolución expresa desestimatoria de aquella petición formulada el 11 de mayo de 1994, por lo que no procedía expedir certificado de acto presunto.

Vemos por tanto, que la petición inicial que dio inicio al expediente administrativo únicamente contenía como petición principal la rectificación del error en el que, se decía, había incurrido el PGOU entonces vigente, de 1985, y como petición subsidiaria no se contenía ninguna solicitud de compensación por la pérdida de edificabilidad, bien mediante trasvase de la misma a otra parcela o por indemnización económica, sino que la única petición subsidiaría consistía en la modificación puntual del planeamiento para posibilitar la materialización de ese bloque.

Más tarde, ante lo que la ahora recurrente consideraba una falta de respuesta expresa a esa petición de 1994, pidió ya en 1998 una certificación de acto presunto, la cual, esta vez sí, fue denegada expresamente por el Ayuntamiento de Madrid, al entender que la solicitud formulada en 1994 podía considerarse rechazada. Y fue esta última y concreta resolución denegatoria, y solo ella, la que se impugnó en el recurso contencioso-administrativo.

De este modo, fue al formalizar la demanda cuando la recurrente introdujo por primera vez la pretensión subsidiaria aquí concernida; pretensión que no se configura como una de las previstas en el art. 31.2 LJCA (al no ligarse a la anulación del acto administrativo impugnado, desde el momento que se plantea de forma independiente de la anulatoria esgrimida con carácter principal en la misma demanda, pues la pretensión indemnizatoria se formula para el caso de que se desestime esa pretensión principal) y que en ningún momento anterior se había suscitado (sin que, por otra parte, tanto en ese escrito como en el de conclusiones, contenga argumentación alguna en apoyo de esa pretensión subsidiaria, que se introdujo escuetamente al final de la demanda y sin ninguna argumentación ni fundamentación jurídica que la sustentase).

SEXTO .- No desconocemos que la cuestión planteada, en la medida en que el Ayuntamiento ha denegado la existencia de error material en la ordenación de la parcela 1D9 al haber procedido a la modificación del planeamiento en ejercicio del ius variandi, lo que impide la construcción del bloque de 12 plantas, puede tener consecuencias de cara a una posible responsabilidad municipal como consecuencia de la alteración del planeamiento con reducción de aprovechamientos, (artículo 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones y 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ), y que incluso en los informes municipales emitidos con motivo de la petición de corrección del error, se señala la existencia de dudas acerca de si esta edificabilidad ha sido o no trasvasada a la fase 4ª, siendo ésta una cuestión capital de cara al derecho de la recurrente. Tampoco se nos oculta el largo tiempo transcurrido desde la aprobación del primitivo proyecto de reparcelación, 14 de octubre de 1977, del que la recurrente extrae el título para la construcción del edificio de 12 plantas, hasta que se plantea la petición de corrección del error en el año 1994, pero partiendo de que la responsabilidad en materia de urbanismo por reducción de aprovechamientos no deja de ser una modalidad de responsabilidad patrimonial de la Administración y como tal, regida en sus aspectos procedimentales por lo dispuesto en la Ley 30/1992 , se hace preceptivo que una petición tal se plantee previamente ante la Administración antes de acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa. (Entiéndase que todo lo dicho respecto a una posible responsabilidad patrimonial de la Administración no prejuzga en absoluto el fondo del asunto).

SEPTIMO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Ha lugar al recurso de casación nº 4805/05 interpuesto por la mercantil "Kernik S.A." contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de mayo de 200 y en su recurso contencioso administrativo 763/1999, que revocamos.

2. - Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Kernik S.A." contra la resolución de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 4 de diciembre de 1998, ya descrita en el primer fundamento de Derecho de esta sentencia.

3. - No hacemos condena en las costas de instancia ni en las de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.