SJCA nº 3 244/2021, 21 de Junio de 2021, de Melilla
| Ponente | FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2021 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2021:4500 |
| Número de Recurso | 261/2020 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
MELILLA
SENTENCIA: 00244/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
EDIFICIO V CENTENARIO TORRE NORTE PLANTA 13
Teléfono: 952673557 Fax: 952695649
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LGM
N.I.G: 52001 45 3 2020 0000806
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000261 /2020 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Segundo
Abogado: JOUSEFF TORRES OLORIZ MOHAMED
Procurador D./Dª :
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO EN MELILLA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA
En Melilla, a 21 de junio de 2021
Vistos por este juzgado los autos del Procedimiento Abreviado 261/20 seguidos en virtud de recurso interpuesto por D. Segundo, representado y asistido por el letrado D. Jouseff Torres-Olóriz Mohamed, contra la Resolución denegatoria de la autorización para trabajar por cuenta ajena (trabajo transfronterizo) por parte de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, representada y asistida por el/la Abogado/a del Estado, resultan los siguientes
Las presentes actuaciones se iniciaron el 22 de julio de 2020 por demanda de interposición de recurso contencioso-administrativo (tras requerimiento y subsanación) presentada por la parte actora, D.
Segundo, contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 2 de marzo de 2020 en la que deniega la autorización para trabajar por cuenta ajena (trabajo transfronterizo), interesando que se anule la misma y se condene a la Administración demandada a conceder la autorización solicitada.
Por decreto de 24 de noviembre de 2020 se admitió la demanda interpuesta y se dio traslado de la misma a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo legal.
La vista se señaló para el 8 de abril de 2021, pero, por necesidad de mantener las medidas de seguridad y salud colectiva establecidas como consecuencia de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, por providencia de 18 de marzo de 2021 se invitó a las partes a sustituir la vista por un trámite escrito de alegaciones, lo que fue aceptado por éstas, procediendo la Administración demandada a contestar en escrito presentado el 24 de abril de 2021, en el cual solicita la desestimación de la demanda, con imposición de costas, quedando el juicio visto para sentencia.
Antes de proceder a su dictado, sin embargo, y con suspensión del plazo para ello, se dio traslado a la parte demandante de la causa de inadmisión planteada por la Administración demandada en su escrito de contestación, la cual se opuso a su apreciación en escrito presentado el 2 de junio de 2021, quedando nuevamente el juicio visto para sentencia.
Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:
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- En fecha 30 de septiembre de 2019, se solicitó ante la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno de Melilla autorización para que D. Carlos José trabajase por cuenta ajena en la ciudad (trabajo transfronterizo) para el empresario hostelero, dedicado al establecimiento de bebidas, D. Segundo, y ello en la ocupación "cocinero".
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- En la oferta de empleo realizada al Servicio Público de Empleo Estatal, D. Segundo especificó que el cocinero debía tener tres años de experiencia profesional, ante lo cual, y tras el rechazo de tres candidatos enviados para cubrir el puesto, el SEPE certificó la insuficiencia de candidatos adecuados, señalando que, en todo caso, existían 42 demandantes con el nivel profesional de cocinero oficial de segunda.
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- Ante dicha solicitud, la Delegación del Gobierno en Melilla dictó una Resolución de fecha 2 de marzo de 2020 denegatoria de lo pretendido.
La parte actora recurre la Resolución dictada por la Administración demandada denegatoria de la solicitud de autorización para trabajar por cuenta ajena en Melilla (trabajo transfronterizo), y ello por razón de no haber quedado acreditada la necesidad de contratar a la persona indicada por parte del empleador, dado que, al decir de la Administración demandada, existen suficientes demandantes de empleo nacionales para cubrir el puesto solicitado.
La parte demandante pretende que se deje sin efecto la Resolución impugnada arguyendo, fundamentalmente, que la ocupación declarada para obtener la autorización pretendida es la de "cocinero oficial de segunda" y que, aun siendo cierto que le fueron enviados tres demandantes que se ajustaban a ello, él, como empresario, necesita uno que tenga tres años de experiencia, no siendo culpa suya que los tres enviados por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) rechazaran la oferta, entendiendo que, en todo caso, la resolución de la Administración no está debidamente motivada.
Frente a esta pretensión, la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, entiende que la Resolución impugnada es conforme a derecho, ya que la ocupación pretendida era de "cocinero", sin más especificaciones, y que en todo caso la especialización pretendida es inexistente. Defiende que, con la exigencia de tres años de experiencia, el recurrente trata de recurrir a mano de obra extranjera en un claro ejercicio de abuso del derecho.
Antes, sin embargo, ha alegado la causa de inadmisión la desviación procesal. Veámoslo.
Se basa la Administración demandada en que el recurrente, en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, habla constantemente, incluso en el suplico, de un "permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena", cuando la solicitud inicial efectuada a la Administración fue la de obtención de un permiso de trabajo en la modalidad de transfronterizo. La parte actora indica que se ha tratado de un evidente error material, que lo que recurre es la denegación del referido permiso de trabajo transfronterizo y que lo que pretende es su concesión.
La desviación procesal, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 8 febrero 2002, 30 octubre 2009, 22 noviembre 2010 ó 28 mayo 2012 entre otras muchas), se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la pretensión expuesta en la vía administrativa no es esencialmente la misma que la formulada en la vía jurisdiccional. Sí cabe que en el escrito de demanda se aleguen, en justificación de las pretensiones que se deducen, cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa ( art. 56. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-). Lo que no pueden es suscitarse cuestiones nuevas, pues «el previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional, es requisito indispensable para ese posterior actuar de la jurisdicción contencioso-administrativa». Así lo exige el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Y la desviación procesal es causa de inadmisión.
Así, dispone el art. 51 LJCA que el Juzgado o Sala, tras el examen del expediente administrativo, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto una de las circunstancias que a continuación se relacionan, habiendo entendido constante y reiteradamente los tribunales que precisamente la desviación procesal es uno de esos supuestos que se sancionan con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo ( SSTS 13 marzo 1995, 6 febrero 1991, 21 julio 2003, 20 septiembre 2012 ó 19 enero 2015, entre otras). Así mismo, y por prescripción de los arts. 68 y 69 LJCA, dicha inadmisión también puede acordarse en sentencia. Tanto en un caso como en otro, nos...
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