ATS, 22 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Bilbao/Bilboko se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 808/2015 seguido a instancia del Sindicato UGT contra el Sindicato CC.OO, Comité de Empresa de Ezkerraldea Meatzaldea Bus SA, Encartaciones SA, Ezkerraldea Meatzaldea Bus, Sindicato ELA, Sindicato LAB, Sindicato LSB USO y Transportes Colectivos SA, sobre conflicto colectivo, que acogía la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas Transportes Colectivos SA y Encartaciones SA; y estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y las codemandadas Ezkerraldea Meatzaldea Bus y el Sindicato ELA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 11 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto por Ezkerrealdea Meatzaldea Bus SA; estimaba el interpuesto por la demandante y por el Sindicato ELA y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. David Izquierdo de la Guerra en nombre y representación de Ezkerraldea Meatzaldea Bus SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 16 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 11 de abril de 2017, R. 695/17 , que desestimó su recurso y estimó el presentado por los sindicatos contra la sentencia de instancia, que había estimado en parte la demanda de conflicto colectivo sobre conceptos salariales a incluir en la retribución por vacaciones presentada por el sindicato UGT. El conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la empresa Ezkerraldea Meatzaldea Bus, S.A. En particular a los 150 y 350 trabajadores respecto de las que dicha empresa se subrogó el 14 de diciembre de 2014 y que integraban la plantilla, respectivamente, de Encartaciones, S.A., y Transportes Colectivos, S.A., anteriores adjudicatarias del servicio. A estos trabajadores les son de aplicación los convenios colectivos de las respectivas empresas. La empresa Ezkerraldea viene abonando a los trabajadores durante el período vacacional como salario los siguientes conceptos: salario base; antigüedad; complemento salarial; liquidación y jornada continuada; quebranto de moneda y nocturnidad. No se incluyen el pus de guardia y retén, plus festivos y domingos, plus nocturnidad parcial y horas extra.

La sentencia de instancia, tras acoger la excepción de la falta de legitimación pasiva de las anteriores adjudicatarias, declaró el derecho de los trabajadores a que la retribución de vacaciones incluyera los conceptos de pluses, guardias, retén, festivos y domingos y nocturnidad parcial, sin proceder a incluir las horas extra.

La sala de suplicación desestima la denuncia de incongruencia de la sentencia recurrida por parte de la empresa considerando que ésta ha dado una contestación a la petición que se formulaba en la demanda y ha analizado los diversos conceptos con los que se retribuyen a los trabajadores, sin que se haya extralimitado en nada de ello, pues lo que ha hecho es conceptuar como partidas salariales las que considera deben incluirse dentro del abono de vacaciones. Se podrá discrepar sobre tal criterio, pero no alegar su incongruencia porque lo que se ha hecho es un análisis y estudio de los conceptos que deben incluirse, y sobre ello se ha aplicado la doctrina jurisprudencial. En cuanto a sus denuncias referidas a la inclusión de determinados conceptos, la sala parte de que, la regulación de las vacaciones en los Convenios analizados no determina los conceptos que se deben incluir, por lo que de acuerdo con lo señalado en la sentencia recurrida, ha de acudirse a la interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 y del 7.1 del Convenio OIT 132 de acuerdo con la jurisprudencia y menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, R. 235/2015 . En este sentido señala que la retribución de vacaciones incluye aquellos complementos que sean abonos habituales, ordinarios y normales, según los ciclos de trabajo que se realicen; de forma que se perciban en las vacaciones los complementos o pluses que con tal naturaleza se abonan. De manera concreta y específica la nocturnidad parcial responde a la jornada que normalmente hace el trabajador pero no coincidente con todo el período nocturno, por lo que retribuye su trabajo normal, y no otro de carácter extraordinario; igual ocurre con los trabajos programados en festivos o con la guardia de retén. Y además añade que no se quiebra el convenio colectivo por introducir en el período vacacional los complementos de derecho indisponible que corresponden a la parte, porque lo que se hace es integrar la normativa pactada mediante la subsanación de sus propias omisiones.

Por lo que respecta al recurso de los sindicatos, que alegan la inclusión del plus de sábado en la retribución de vacaciones, la sala aclara que no es una cuestión nueva en la medida en que aunque la demanda era excesivamente vaga, en el acto de juicio se hace referencia a dicho concepto y como es los Convenios Colectivos de las empresas precedentes a la subrogación, incluyen el plus de sábados y lo regulan de manera que se abona cuando se trabaja en sábado. Ello determina que cuando la jornada incorpora este día a la actividad de los trabajadores, se trata de un complemento ordinario o normal, que no responde a una actividad extraordinaria sino a sus propios cuadrantes o carteleras, por lo que debe integrar la retribución de las vacaciones.

El recurso se articula en torno a cuatro motivos de los cuales, el primero considera infringido el artículo 24 de la Constitución Española e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio , R. 6074-2003; el segundo motivo, alega la infracción de los artículos 1 y 7. 1 del Convenio núm. 132 de la OIT, 38. 1 y 82. 1. 2. y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 1255 , 1281 y 1283 del Código Civil , e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada de 7 de noviembre de 2001, Rec. 2757/01 . El tercer motivo, subsidiario del anterior, por infracción del artículo 7. 1 de la Directiva 2003/88/CE , invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011, Asunto Williams, C-155/10 . Finalmente el cuarto motivo, relativo a la infracción del artículo 7. 1 del Convenio 132 de la OIT y el artículo 7. 1 de la Directiva 2003/88 , invoca de contraste la sentencia del primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada de 7 de noviembre de 2001, Rec. 2757/01 , centrándose en los pluses de horario nocturno y trabajo a turnos.

La sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006 de 24 de julio de 2006, (R. 6074/2003 ), invocada en el primer motivo, en lo que al presente recurso interesa, estima el recurso de amparo presentado por el trabajador contra la sentencia del Tribunal Supremo que sin motivación suficiente y razonable (lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) deja sin efecto la indemnización por daños morales derivados de la lesión de la libertad sindical del trabajador reconocida tanto en la instancia como en la suplicación a partir de la aportación de los elementos necesarios para el cálculo de la indemnización, negados sin razón por la sentencia del Supremo recurrida en amparo.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

No puede considerarse que entre las sentencias comparadas y de acuerdo con las anteriores exigencias concurra la contradicción pretendida, ya que absolutamente nada tienen que ver las controversias jurídicas planteadas en las sentencias objeto de comparación. Así, la sentencia de contraste estima el recurso de amparo presentado por el trabajador contra la sentencia del Tribunal Supremo que sin motivación suficiente (lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) deja sin efecto la indemnización por daños morales derivados de la lesión de la libertad sindical del trabajador reconocida tanto en la instancia como en la suplicación a partir de la aportación de los elementos necesarios para el cálculo de la indemnización, negados sin razón por la sentencia del Supremo recurrida en amparo. En cambio, y pese a lo que forzadamente pretende el presente recurso, la sentencia recurrida no niega sin razón argumentos de la empresa. A lo largo de los fundamentos jurídicos se exponen las razones que le llevan a incluir los conceptos salariales en la retribución de las vacaciones, aun reprochando la falta de concreción de la demanda, pero teniendo en cuenta la consolidada jurisprudencia al efecto.

La sentencia invocada de contraste en el segundo y cuarto motivos es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada de 7 de noviembre de 2001, Rec. 2757/01 . Esta sentencia desestima la pretensión sindical relativa a incluir en la paga de vacaciones los pluses de trabajo nocturno, de turno rotativo de compensación por jornada ininterrumpida por gastos de promoción y venta y las primas por jornada especial. El convenio aplicable no contempla previsión al efecto. Considera que no infringe el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que contempla que la retribución de vacaciones es por lo menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine cada país, la no inclusión en la retribución de vacaciones de dichos pluses en la medida en que se devengan por circunstancias especiales de trabajo y no corresponden a una actividad normal.

El recurso ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional, respecto de los motivos segundo, tercero y cuarto. La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014 ), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013 ), y 10 de febrero de 2015 (R. 125/2014 ) entre otras]. En este sentido, la Sala Cuarta se ha pronunciado reiteradamente sobre la inclusión en la retribución de vacaciones de los pluses que, aunque variables, son habituales en el salario del trabajador y en particular, los citados pronunciamientos se han referido a los complementos salariales concretados en los motivos tercero y cuarto, como se indicará seguidamente. La doctrina de la sentencia recurrida, en consecuencia, es coherente con la jurisprudencia de esta sala emanada, entre otras, de las sentencias de Pleno 8 y 30 de junio de 2016 ( Recs. 112/2015 , 207/2015 y 47/2015 ).

Dichas sentencias acomodan la jurisprudencia española a la comunitaria, derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-139/12 , caso Lock, seguida posteriormente por otras, y declaran que la retribución de las vacaciones debe ser la normal o media en función de los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto. Dicha jurisprudencia estaba mayoritariamente referida a preceptos convencionales que contemplaban expresamente la retribución de dicho período, situación que no concurre en el presente caso, pero su doctrina es extrapolable a los supuestos en los que el convenio sólo contempla la estructura salarial pero no el salario de vacaciones, como expresamente declara la sentencia de 29 de septiembre de 2016, Rec. 233/2015 . En particular, esta última incluye en la paga de vacaciones los complementos de turno de noche, de nocturnidad, de turno de tarde, el plus festivo y el plus de Jornadas de carácter especial, entre otros. Todos ellos muy similares a los complementos que protagonizan los motivos tercero y cuarto del recurso. También en la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Rec. 45/2015 , se incluyen en la retribución controvertida el plus de trabajo nocturno y plus de fines de semana y festivos. Por su parte, la sentencia de esta misma sala de 30 de junio de 2016, Rec. 47/2015 , incluye en la paga de vacaciones el plus de hora nocturna y el plus de trabajo en festivo y domingo y la sentencia de 15 de septiembre de 2016, Rec. 258/15 , incluye el plus de trabajo nocturno y el de fines de semana. En la sentencia de 8 de junio de 2016, Rec. 207/2015 , se hace referencia a que este tipo de complementos integraría la llamada zona de duda compuesta por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado y cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependería de las circunstancias concurrentes, lo que exigiría un examen casuístico por parte de los Tribunales. Y la sentencia de 29 de septiembre de 2016, Rec. 233/2015 , añade que, si ha permanecido de manera jurídicamente relevante y válida la afirmación de que dichos pluses forman parte habitual y normal de los devengos mensuales de los trabajadores, con independencia de que las cifras de los mismos varíen, éstos pasarían a integrar la llamada zona de certeza, de la que forman parte los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador y que se incluye necesariamente en la correspondiente al período de vacaciones.

Verificado que tanto en instancia como en suplicación se ha analizado la naturaleza ordinaria de los conceptos salariales cuestionados y se ha aplicado la citada jurisprudencia de la Sala Cuarta, el recurso, como hemos indicado anteriormente, ha de inadmitirse. Sin que sea necesario que esta sala entre a conocer sobre cada uno de los complementos salariales en liza, teniendo en cuenta el casuismo imperante en esta materia como queda evidenciado en el hecho de que no haya sentencias de contraste que se refieran a todos los complementos cuestionados, sino sólo a algunos de ellos (en particular, trabajo nocturno, turnos y jornada especiales) que, por otra parte y como se ha dicho, han sido objeto de pronunciamiento por la jurisprudencia de esta sala.

Pero además, tampoco concurre con la sentencia indicada la contradicción que precisa el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Dicho precepto exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

En la sentencia recurrida, el conflicto afecta a los trabajadores de la empresa Ezkerraldea Meatzaldea, S.A., siendo de aplicación el convenio de las empresas que anteriormente fueron adjudicatarias del servicio. Y lo que se cuestiona es si deben incluirse en la retribución de vacaciones los pluses de sábados, festivos y domingos, guardias, y nocturnidad parcial. Sin embrago, la sentencia de contraste, analiza un conflicto colectivo en Heineken-España, S.A., en solicitud de que los trabajadores de los Centros de Trabajo de Jaén y afectados por el Convenio Colectivo de la Provincia, perciban durante el mes de vacaciones los pluses de trabajo nocturno, de turno rotativo de compensación por jornada ininterrumpida por gastos de promoción y venta y las primas por jornada especial en el cómputo que corresponda. Vemos pues que no existe identidad ni en los pluses reclamados ni en los convenios que regulan los mismos, lo que quiebra la identidad sustancial.

Por otra parte esta sala tiene dicho que «la fijación o establecimiento de la retribución "normal o media" de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión "calculada en la forma..." que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto...hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88 » ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, Rec. 112/15 y Rec. 207/15 y 14 de febrero de 2017, Rec 45/16 ).

Ello supone que la posible existencia de contradicción en estos supuestos en los que se debate la inclusión en la paga de vacaciones de determinados complementos queda especialmente limitada en cuanto la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. En particular, debe valorarse la concreta norma convencional de aplicación, la regulación efectuada de los pluses controvertidos, la forma de abono en el caso particular... etc.

Por último, queda por analizar, la posible contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011, Asunto Williams, C-155/10 . El Tribunal de Luxemburgo ante una cuestión prejudical en torno a la retribución de vacaciones de pilotos de líneas aéreas analiza la retribución de los mismos y señala que la retribución de vacaciones debe incluir no solo el salario base sino los elementos vinculados a la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluidos en el cálculo de la retribución global y, todos los elementos vinculados con el estatuto personal y profesional del piloto de línea aérea. Indica que corresponde al juez nacional apreciar si los diversos elementos que componen la retribución global del trabajador responden a estos criterios. Parece que el motivo se centra en esta última cuestión referida al deber del juez nacional de verificar estos extremos.

La contradicción es inexistente porque los fallos son concurrentes. La sentencia considera que han de incluirse en la retribución de vacaciones los conceptos salariales sobre los que se plantea la cuestión prejudicial, esto es, además del salario base, los elementos vinculados a la ejecución de las tareas que le incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluidos en el cálculo de la retribución global y, todos los elementos vinculados con el estatuto personal y profesional del piloto de línea aérea. Y añade que corresponde al juez nacional apreciar si los diversos elementos que componen la retribución global del trabajador responden a estos criterios. Aunque el recurso parece centrarse en esta última afirmación, reprochando a la sentencia recurrida que no haya procedido de este modo, lo cierto es que ello no evita la falta de contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 2008, R. 3566/07 ; 3 de noviembre de 2008, R. 3883/07 ; 6 de noviembre de 2008, R. 4255/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07 ; y 12 de noviembre de 2008, R. 4367/07 ). En esta línea, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo accede a incluir en la retribución de vacaciones conceptos que no se incluían, como la sentencia recurrida.

Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión, que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos, pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en los razonamientos jurídicos anteriores, así como a la falta de contenido casacional también señalada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.