ATS, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:3309A |
| Número de Recurso | 1842/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1842/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/M
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1842/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 20 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento n.º 998/2012 seguido a instancia de D.ª Juliana contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 24 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Emilio Álvarez Tirado en nombre y representación de D.ª Juliana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de noviembre de 2016, R. Supl. 170/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado su demanda y declaró la improcedencia del despido de la actora y el derecho al percibo de la oportuna indemnización.
La demandante ha venido prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera desde el 1 de julio de 2006, con la categoría de auxiliar administrativo C2/12, en el Área de Promoción Salud de la Delegación de Bienestar y Salud. La actora fue despedida el 6 de septiembre de 2012 en el seno de un despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. En la documentación entregada a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral se incluía entre otros documentos, la Memoria Explicativa de las causas motivadoras del Despido Colectivo, en la que se detallan los criterios de selección del personal afectado, información sobre la composición de la representación de los trabajadores, listado de empleados del Ayuntamiento y relación nominal de los trabajadores a los que, en su caso, se le va a extinguir el contrato de trabajo. La Inspección de Trabajo de Cádiz, emitió el informe preceptivo. El período de consultas, que finalizó sin acuerdo, y el Ayuntamiento remitió a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo y sus condiciones, acordando, con efectos del 12 de septiembre, la extinción de los contratos de 260 trabajadores.
El TSJ de Andalucía dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda y declaró no ajustado a derecho el despido colectivo llevado a cabo por el Ayuntamiento y el derecho de los trabajadores despedidos, a opción del Ayuntamiento demandado, a ser readmitidos o a que se les abone una indemnización. El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y declaró ajustada a derecho la decisión empresarial, desestimando en su integridad recursos interpuestos por las demás partes y desestimando las demandas colectivas.
En los hechos probados de aquel procedimiento constaba que el Ayuntamiento había hecho constar en la memoria explicativa que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado siguiendo dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento, y la segunda en la que se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando un criterio de edad ( 59 años cumplidos el 20 de agosto de 2012), y la evaluación continua, seleccionando los trabajadores con mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia.
En relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología.
Se adjudicó a la empresa DOPP Consultores la realización de un Plan de Recolocación consistente en un programa online de 20 horas de asesoramiento en la búsqueda de empleo, autoevaluación, tutorías telefónicas, oficina de atención permanente, preparación de entrevistas, currículo, apertura de negocios propios, poniendo el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, los medios materiales y personales para la formación profesional y en materia de empleo. Igualmente se suscribió un Convenio Especial con la Seguridad Social respecto de los afectados de 55 años o más, cotizando la empresa hasta que cumplan la edad ordinaria de jubilación o hasta que el Convenio se extinga legalmente.
En la Delegación de Bienestar y Salud existen tres Áreas, el Área de Promoción Salud, la de Bienestar y la de Igualdad Social. La actora prestaba servicios en la primera. La Concejal delegada de Bienestar tomó la decisión de despedir a la actora, basándose en su menor experiencia, o antigüedad. No se emitió informe por la Directora del Area, ni consta que se evaluase o baremáse la competencia técnica, formación, y polivalencia de la actora.
La actora ostentó el cargo de Secretaria de Finanzas del Foro Ciudadano, de la que fue nombrada Administradora Electoral en la elecciones Municipales el 22 de mayo de 2011, y asimismo fue suplente en las elecciones del 17 de mayo de 2007 por el PSA.
La trabajadora en su recurso de suplicación postulaba que se considerara acreditada la vulneración de derechos fundamentales al no haberse acreditado en su caso la aplicación de los criterios de selección y que no había sido tratada en condiciones de igualdad con los compañeros no despedidos.
La sala de suplicación se remite al criterio ya expresado en resoluciones previas en las que consideró que los preceptos constitucionales cuya vulneración se denunciaba, se refieren al acceso al empleo público y no a su finalización. Así, siendo la nulidad del despido una sanción máxima a la conducta de la empresa, no cabe una interpretación extensiva que incluyera como vulneración de derechos fundamentales las irregularidades que se hayan podido producir en un proceso de selección de trabajadores para incluirlos en un proceso de despido colectivo, sobre todo en un caso en el que no consta que la actora superara ningún proceso selectivo para ingresar en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.
La sala igualmente desestima la denuncia de la recurrente respecto de la arbitrariedad en la que, según ella, habría incurrido el ayuntamiento, al no aplicar los criterios de selección. La sala desestima tal reproche , por remisión a una resolución anterior en la que se argumentaba que el despido no es un acto administrativo que deba ser calificado con arreglo a los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo, sino un acto empresarial de extinción unilateral conforme a la legislación laboral, en la que la nulidad viene anudada a determinadas circunstancias relativas a la maternidad, y a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, solicitando que se declare la nulidad de su despido por no haber aplicado el ayuntamiento los criterios de selección establecidos en la memoria del ERE.
Del examen del recurso se deduce el incumplimiento del requisito formal exigido en el art. 224 de la LRJS , ya que la recurrente no efectúa una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada pues no examina comparativamente los hechos de las sentencias, de una parte, y las pretensiones y sus fundamentos de otra-, respecto del motivo planteado, sino que la parte se limita a reproducir el relato de hechos probados de las sentencias comparadas y de sus fundamentos jurídicos, pero sin realizar un examen comparativo de los elementos de identidad que pongan de relieve la oposición de sus pronunciamientos.
La sentencia invocada de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 30 de diciembre de 2013 (R.Supl. 1878/13 ) que, con revocación de la de instancia, estima la demanda y declara la nulidad del despido del actor, condenando al Ayuntamiento de León a la inmediata readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. Consta que el trabajador demandante venía prestando servicios para el Ayuntamiento de León, en el Albergue Municipal, desde el año 1999, con carácter indefinido no fijo. Con efectos de 20 de junio de 2012 se procedió a su despido de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 del ET alegando circunstancias de tipo económico, remitiéndose a tal efecto al acuerdo alcanzado el 25 de mayo de 2012 en procedimiento de despido colectivo entre el citado Ayuntamiento y la Comisión Negociadora de los representantes de los trabajadores. En el despido colectivo la causa alegada fue la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes ( D.A. 22 ET en la redacción dada por el RD Ley 3/2012).
La Sala de suplicación estima el recurso del trabajador y declara la nulidad del despido, siguiendo el criterio de la propia Sala en sentencia de 17 de julio de 2013 (R. 1079/2013 ). Varias son las cuestiones resueltas por la sentencia impugnada. Ahora bien, en lo que a la cuestión casacional importa, se acoge el motivo relativo al incumplimiento por parte de la Corporación demandada de la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios de selección de los trabajadores afectados por las extinciones de contratos. Razona la Sala que en el caso de autos no se fijó en la comunicación que dio inicio al periodo de consultas una propuesta clara de criterios de selección de trabajadores afectados que respetase los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público, también aplicables en supuestos de despidos o ceses. Y tal defecto no se subsanó ni durante la negociación ni en la decisión o acuerdo final. Tal defecto grave en la tramitación del despido colectivo determina la nulidad de éste -que no consta impugnado- y del despido individual actualmente impugnado.
La contradicción no puede apreciarse, porque en las sentencias comparadas se plantean cuestiones distintas, sobre presupuestos fácticos también diferentes. En la sentencia recurrida, la trabajadora sustenta la nulidad del despido en el desconocimiento de los criterios de selección para la extinción de su contrato y la falta de justificación en dicha selección, lo que entiende supone que el ayuntamiento empleador ha incurrido en arbitrariedad que vulnera el principio de igualdad e implica discriminación. En definitiva, lo que se plantea no es la insuficiente especificación de los criterios de selección en la apertura del periodo de consultas, sino el incumplimiento por el Ayuntamiento de los mismos. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
Ello, supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que en el caso de autos, se valora que en sentencia de esta Sala IV se declaró ajustado a derecho el despido colectivo, en la que se parte de la suficiencia y adecuación a derecho de los criterios de selección de trabajadores comunicados en el periodo de consultas, rechazando la alegada arbitrariedad de los criterios de selección que se establecieron en la Memoria Explicativa. Por otra parte, lo que queda acreditado es que el Ayuntamiento no aplicó los criterios de selección, obviando los mismos. Sin embargo, en la de contraste, queda acreditado que la empresa en el momento de inicio del periodo de consultas propuso unos criterios genéricos y no jerarquizados que impedían conocer, mediante su aplicación, qué trabajadores habrían de verse afectados. Además, aunque a lo largo de la negociación y posteriormente en el acuerdo se reproducen aquellos criterios y un listado de trabajadores que serían los finalmente despedidos, resulta que no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico de estos. En todo caso, se estima que no es suficiente con proporcionar un mero listado de circunstancias que pueden tenerse en cuenta o no y que se ignora cómo se han de aplicar. Y ello es causa de nulidad del despido colectivo, que se proyecta sobre la nulidad del despido individual.
También resulta una disparidad trascendente el que en el caso de autos se declaró judicialmente ajustado a derecho el despido colectivo, mientras que ello no consta en la sentencia referencial.
Por providencia de 1 de diciembre de 2017 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de relación preciosa y circunstanciada de la contradicción.
La parte recurrente, en su escrito de 29 de enero de 2018, considera que concurren en las sentencias que se comparan las identidades requeridas por la LRJS analizándose en ambas si los criterios de selección son correctos, por lo que entiende que se cumplen los requisitos que exige la LRJS para la admisión del recurso. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio Álvarez Tirado, en nombre y representación de D.ª Juliana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 24 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 170/2016 , interpuesto por D.ª Juliana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento n.º 998/2012 seguido a instancia de D.ª Juliana contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
