ATS 323/2018, 8 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 59/2015 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 229/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Edmundo e Luciano como autores responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de 1540 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de 15 días de arresto, comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos y al pago de un tercio de las costas procesales".

Contra la referida sentencia Edmundo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Martínez Parra, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse visto infringido el artículo 18.3 de la C.E ., que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones.

ii) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse visto infringido el artículo 18.3 de la C.E ., que consagra el derecho del secreto de la inviolabilidad del domicilio (sic).

iii) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse visto infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, contra la referida sentencia Luciano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Saint-Alubin Alonso, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse visto infringido el artículo 18.3 de la C.E ., que consagra el derecho del secreto de las comunicaciones.

ii) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse visto infringido el artículo 18.3 de la C.E ., que consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

iii) Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse visto infringido el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

iv) Infracción de ley por inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad) y, subsidiariamente, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Los recurrentes, como primer motivo de sus respectivos recursos, denuncian la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Ambos recurrentes sostienen que el auto por el que se acordó la intervención de sus comunicaciones carece de datos concretos de motivación, pues se remite al oficio de la policial por el que los agentes actuantes solicitaron la intervención de sus comunicaciones, sin que en tal oficio se exponga material indiciario bastante para fundamentar la petición. Sostienen que debe declararse la nulidad del referido auto y, en consecuencia, de las demás diligencias que trajeron causa de aquel (todas las resoluciones de prórroga de las intervenciones telefónicas y las de entrada y registro de sus domicilios).

   Asimismo, el recurrente Luciano sostiene que no constan unidas las transcripciones telefónicas por lo que le fue imposible formular alegaciones sobre su contenido.

2. En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   Hemos dicho, hemos dicho que la resolución judicial habilitante de la restricción del derecho fundamental, debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita:

   1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad. b) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros. c) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona. d) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva. e) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado. f) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Edmundo utilizaba su domicilio, sito en la CALLE000 de Alicante, como punto de depósito y redistribución al menudeo de sustancia estupefaciente, para lo cual se valía como colaborador de Luciano quien guardaba en su domicilio parte de la sustancia transaccionada por el otro.

   Como consecuencia de las iniciales investigaciones y vigilancias, fue acordada la intervención judicial de las comunicaciones de Edmundo por auto de 9 de mayo de 2012 a instancia de los agentes actuantes y, asimismo, fue acordada de la entrada y registro de su domicilio por auto de fecha 8 de junio de 2012 donde se intervinieron 9,3 gramos de cocaína, con una pureza del 23,3%; 2,21 gramos de cocaína con una pureza del 21,8%; 0,2 gramos de cocaína con una pureza del 26,1%; 0,52 gramos de cocaína, con una pureza del 31,6%, (que el acusado tenía en su poder dispuesta para su venta); una balanza de precisión; una bolsa con recortes circulares; un rollo de alambre plastificado verde; 1220 euros fraccionados en billetes de distinto valor; y otros efectos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias.

   En total, la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 767,78 euros.

   Asimismo, se acordó por auto judicial la entrada y registro en el domicilio de Luciano , sito en PASAJE000 de Alicante, donde los agentes actuantes encontraron 7,16 gramos de cocaína con una pureza del 76%; 2,91 gramos de cocaína con una pureza del 32,9%; y 0,16% gramos de cocaína con una pureza del 85,9%, que el acusado tenía dispuestos para su venta; dos balanzas de precisión; una bolsa con recortes circulares; un rollo de alambre; un molinillo; moldes de madera y metálico; una prensa; una botella con acetona y otra con amoniaco; una agenda con anotaciones numéricas; y otros efectos vinculados con el tráfico ilícito de sustancias.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que, en total, la sustancia intervenida a Luciano habría alcanzado un valor de 772,47 euros.

   Daremos respuesta a las denuncias de los recursos, si bien, se advierte, las mismas serán desestimadas.

   En todo caso y con carácter previo, debe advertirse que esta Sala, entre otras en STS 505/2016, de 9 de junio viene admitiendo la fórmula de la denominada "motivación por remisión" en supuestos de autorización de medidas restrictivas de derechos fundamentales, pues, hemos dicho que "en relación con el requisito de la motivación, que es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido".

   En primer lugar, examinaremos la denuncia de nulidad del auto de fecha de fecha auto de 9 de mayo de 2012 por el que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas de Edmundo .

   No asiste la razón a los recurrentes. El auto de fecha 9 de mayo de 2012 fue, tal y como examinó el Tribunal de instancia en sentencia, conforme a Derecho.

   En efecto, tal y como constata la Sala a quo , el Juzgado de Instrucción justificó en el auto cuestionado la decisión de acordar la intervención de las comunicaciones del recurrente previa valoración de los diferentes y plurales indicios objetivos suficientemente acreditados y expuestos en el oficio policial de fecha 8 de mayo de 2012 al que se remite de forma expresa, reveladores de que el investigado Edmundo podía estar dedicándose al tráfico de cocaína.

   En concreto, en el oficio de fecha 29 de junio de 2012 se concretaron, tal y como reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, los siguientes indicios:

   - En primer lugar, en el oficio policial se puso de manifiesto por informaciones confidenciales que Edmundo podía estar dedicándose al tráfico de cocaína.

   - En segundo lugar, se tuvo conocimiento de que Edmundo no realizaba actividad laboral alguna pese a lo cual poseía dos vehículos, un coche Volkswagen Passat y un ciclomotor Yamaha.

   - En tercer lugar, se acreditó, por las vigilancias realizadas, que el investigado mantenía contactos breves con distintas personas, ya en su domicilio donde las recibía por escaso periodo de tiempo, ya en las inmediaciones del referido inmueble e, incluso, en zonas de ocio donde el investigado se trasladaba en alguno de los vehículos antes referidos.

   - Y, en cuarto lugar, el oficio policial antes señalado concretó, como indicio especialmente poderoso, que el día 7 de mayo de 2012 por las inmediaciones de su domicilio, el acusado, al sospechar la existencia de presencia policial, hizo una señal a una persona que se aproximaba hacia él con un ciclomotor para que continuara la marcha y tiró un objeto al suelo para, a continuación, abandonar el lugar. El referido oficio expone que los agentes que estaban realizando la vigilancia comprobaron que lo que había tirado el investigado eran, en realidad, dos envoltorios de cocaína según el resultado de la prueba de narcotest.

   Asimismo, en el oficio antes citado se concretó la persona investigada ( Edmundo ), el delito investigado (tráfico de drogas) y la finalidad que se perseguía con las intervenciones telefónicas (acreditar el delito y los eventuales partícipes).

   El Juzgado de instrucción, tal y como reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, valoró la totalidad de los indicios antes señalados (verdaderos datos objetivos) y los consideró suficientes a fin de justificar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente dada la dificultad de continuar la investigación por otros medios menos restrictivos en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala. Por lo que, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos.

   Debe recordarse que hemos dicho que "los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida" ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

4. Declarada la regularidad del auto de fecha 7 de mayo de 2012, daremos respuesta a la denuncia formulada por el recurrente Luciano por la que sostiene que no constan unidas a las actuaciones las transcripciones telefónicas por lo que le fue imposible formular alegaciones sobre su contenido.

   No le asiste la razón. Las grabaciones fueron efectivamente aportadas al procedimiento (folio 250 de las actuaciones).

   Por otro lado, hemos dicho que la transcripción de las grabaciones no es imprescindible ni viene exigida por la Ley pues lo único que se precisa para salvaguardar el derecho de defensa de las partes es, de un lado, que el referido material probatorio conste en las actuaciones y esté a disposición de las partes ya mediante transcripciones debidamente cotejadas por el Letrado de la Administración de Justicia, ya mediante la aportación de las grabaciones originales. Y, de otro lado, que sea propuesta por alguna de las partes la práctica de la referida prueba, lo que ha sucedido en autos.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes, como motivo segundo de sus respectivos recursos, denuncian la infracción de sus respectivos derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostienen la infracción de sus respectivos derechos a la inviolabilidad del domicilio pues consideran que el auto por el que se acordó la entrada y registro de los referidos domicilios estaba fundada, de forma exclusiva, en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas con violación de sus derechos al secreto de las comunicaciones. Por ello, concluyen que la nulidad del auto por el que se acordó la intervención de sus comunicaciones debe conllevar, asimismo, la nulidad de las demás diligencias de investigación practicadas en la causa y, sustancialmente, la nulidad de la diligencia de entrada y registro de sus domicilios.

   En todo caso, afirman que el auto de por el que se autorizó la entrada y registro de su domicilio fue vago, impreciso y solo hizo referencia a unos seguimientos inexistentes y, por el contrario, nada dijo de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

3. Los recurrentes denuncian la infracción de sus respectivos derechos a la inviolabilidad de su domicilio y reclaman la nulidad de las diligencias de entrada y registro de sus domicilios.

   Las alegaciones serán inadmitidas.

   El Tribunal de instancia en sentencia desestimó conforme a Derecho la denuncia de nulidad de las diligencias de entrada y registro previo examen del oficio policial de fecha 7 de junio de 2012 y del auto habilitante de la intromisión en los derechos a la inviolabilidad domiciliaria de los recurrentes.

   En efecto, examinadas las actuaciones, se advierte en esta Instancia que las diligencias de entrada y registro de los domicilios de los recurrentes fue acordada de forma expresa, mediante auto firme de fecha 8 de junio de 2012 previa solicitud por oficio policial de fecha 7 junio de 2012 en el que, de un lado, se expuso que el referido oficio tenía su origen en el oficio de fecha 29 de junio de 2012 y, por ende, en las investigaciones que justificaron la intervención de las comunicaciones de Edmundo ; y, de otro lado, en el que se transcribió un resumen de las conversaciones telefónicas intervenidas a los recurrentes (cuya validez hemos declarado en el razonamiento Jurídico precedente de esta resolución) que permitieron concluir a los agentes actuantes la dedicación al tráfico de drogas de ambos.

   Asimismo, se observa que el auto habilitante expone que, en el referido oficio se indicaron los inmuebles a registrar, las personas investigadas (ambos recurrentes), los delitos por los que se seguían las investigaciones (contra la salud pública) y la finalidad de los diferentes registros (hallar posibles sustancias estupefacientes, útiles para su distribución y dinero entre otros conceptos).

   En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro de los domicilios de los recurrentes con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios demostrativos de que los recurrentes se venían dedicando de forma concertada y habitual al tráfico de drogas. Por tanto, tampoco en este caso nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad del hecho investigado justificativo de la restricción del derecho constitucional.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes denuncian, como alegación tercera de sus respectivos recursos, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostienen que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en su contra pese a la insuficiencia de prueba de cargo.

   Asimismo, ambos recurrentes sostienen que las sustancias que les fueron ocupadas estaban destinadas a su propio consumo.

2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. En primer lugar, no tienen razón los recurrentes en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, por último, que fue valorada con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia llegó a las conclusiones antes referidas, después de valorar racionalmente la siguiente pluralidad de pruebas de cargo:

   - Las declaraciones testificales de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía quienes se ratificaron en sus actuaciones y, en particular, en el contenido de las grabaciones que realizaron. En concreto, manifestaron que el recurrente Edmundo sobre quien habían establecido un dispositivo de vigilancia ante la sospecha de que pudiera estar dedicándose al tráfico de drogas, contactaba telefónicamente con distintas personas y, después, se reunía con ellas durante escasos minutos. Afirmaron que ambos acusados utilizaban expresiones clave para referirse a la sustancia estupefaciente que vendían (tales como "un paquete de Winston") y a los distintos compradores ("clientes", "amigos").

   - El contenido de las conversaciones telefónicas y mensajes de texto mantenidas por los recurrentes, entre sí o con terceras personas, en los que se advierte que, con frecuencia, se concertaban con diversas personas para entregarles sustancias estupefacientes. A tal efecto, como advirtieron los agentes actuantes, los recurrentes utilizaban expresiones clave tales como "un paquete de Winston", "amigos" o "comida". En este sentido, el Tribunal de instancia transcribió en sentencia algunas de esas conversaciones y, entre ellas, las habidas el día de 2 de junio de 2012 en la que, primero, Edmundo sobre las 14:00 horas contactó con una persona no identificada para que le proporcionase sustancia estupefaciente, dado que se había quedado sin "comida"; después, contactó con Luciano , sobre las 14:04 horas, y le dijo que "estará ahí en 5 ó10 minutos"; después, a las 15:28 horas, Edmundo le pidió a Luciano "que le preparase dos cañas para pescar" que recogió de su casa pasados unos quince minutos. Y, por último, Edmundo a las 15:32 horas llamó a una persona identificada como Sardina que con anterioridad había llamado para comprar droga y quedó con él para su entrega.

   - La efectiva ocupación en el domicilio de los recurrentes de la droga, dinero y efectos propios del tráfico de estupefacientes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

   - Y, por último, el Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo los informes de análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas acreditativas de su composición, nocividad, peso y pureza, asimismo, en los mismos términos expuestos en el factum de la sentencia transcrito al inicio de esta resolución.

   En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta y practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fueron condenados los recurrentes; y, por último, fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia.

   Por tanto, debe afirmarse la racionalidad de las conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia, que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Asimismo, debe concluirse que las referidas conclusiones conllevan la exclusión de la tesis alternativa formulada por los recurrentes consistente en que las sustancias que les fueron ocupadas estaban destinadas a su propio consumo pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes denuncian, en el motivo quinto de sus respectivos recursos, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostienen que el Tribunal de instancia erró en la valoración de diversos documentos acreditativos de que la droga ocupada estaba destinada al autoconsumo (al menos en parte) y de distintos informes médicos y periciales demostrativos de su condición de adictos a las drogas, justificativos de la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal ).

2. El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim . 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas ya que ninguno de los documentos referidos reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para demostrar el error valorativo atribuido al Juzgador y, en particular, no reúnen los requisitos de la literosuficiencia ni de que sobre los hechos a que se refieren no se hubiesen practicado otras pruebas.

   En efecto, en primer lugar, ninguno de los referidos documentos goza del requisito de la literosuficiencia, pues no evidencia un error fáctico o material cometido por el Tribunal de instancia en la valoración de los mismos (de hecho, los propios recurrentes predican una interpretación conjunta de la diversidad de tales documentos). Y, en segundo lugar, sobre las cuestiones a que se refieren los informes alegados (drogadicción y destino al autoconsumo de las sustancias ocupadas) se practicaron otras pruebas contradictorias y, en particular, las consistentes en las declaraciones de los agentes actuantes, el contenido de las grabaciones antes señaladas, la ocupación de diversos útiles propios del tráfico al por menor de sustancias estupefacientes y los informes médicos del Centro Penitenciario (asimismo obrantes en las actuaciones y que les fueron realizados a los recurrentes al tiempo de su ingreso en prisión provisional por esta causa) en los que se evidencia, respecto del recurrente Edmundo , que era consumidor ocasional de cocaína y alcohol y, respecto del acusado Luciano , que era consumidor de cerveza y, desde el año 2011, ocasional consumidor de cocaína.

   En definitiva, el motivo no puede prosperar por cuanto los recurrentes, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realizan una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis exculpatoria (el autoconsumo) que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente.

4. Por último daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción alegada por los recurrentes.

   Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre , en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Como hemos referido, los recurrentes predican la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de la interpretación conjunta de los documentos por ellos referidos que, sin embargo, fueron valorador por el Tribunal de instancia de forma concreta (FJ 4 de la sentencia) para concluir que en el acto del plenario no se practicó prueba alguna acreditativa de que ambos recurrentes hubiesen cometido los hechos por los que fueron condenados por razón de su grave adicción a sustancia estupefaciente alguna. Más al contrario, el Tribunal de instancia, con base en los informes del Centro Penitenciario antes señalados, concluyó, de un lado, que los recurrentes, al tiempo del ingreso en prisión por esta causa (y, por ende, al tiempo en que fueron detenidos) no tenían una adicción grave a sustancia estupefaciente alguna; y, de otro lado, que sus conductas delictivas no estuvieron condicionadas por ninguna drogodependencia.

   En todo caso, debe recordarse que hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente Edmundo , en el motivo cuarto de su recurso, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 66 del Código Penal por cuanto la droga que fue ocupada en su poder estaba destinada a su consumo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte, el recurrente Luciano , en el motivo cuarto de su recurso, denuncia la inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad) y, de forma subsidiaria, la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, ambos recurrentes, en el motivo sexto de sus respectivos recursos, denuncian la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. En primer lugar, examinaremos la denuncia formulada por Edmundo de indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal ya que la droga que le fue ocupada estaba destinada a su propio consumo.

No le asiste la razón. El recurrente vincula el éxito de su pretensión a la previa estimación de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia y al acogimiento de la tesis exculpatoria propuesta (posesión de la droga para el autoconsumo) que, sin embargo, hemos descartado al dar respuesta a la denuncia de infracción de aquel derecho, en el Razonamiento Jurídico Tercero de esta resolución, a cuyos argumentos nos remitimos.

En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia formulada por el recurrente Luciano de inaplicación del artículo 29 del Código Penal (complicidad).

Hemos dicho de afirmado de forma reiterada que "en relación a la complicidad y en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor , con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368" ( STS 679/2016, de 26 de julio , entre otras y con cita de otras muchas).

Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente ya que, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, hemos advertido de la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, quedando reducido tal posibilidad a supuestos de colaboración de poca relevancia (el denominado favorecimiento del favorecedor), que, desde luego, no se produce en el presente caso por cuanto, de un lado, en el domicilio del recurrente, además de sustancias estupefacientes, se hallaron diferentes efectos propios de la distribución al por menor de aquellas sustancias incompatibles con una colaboración esporádica (en concreto, dos balanzas de precisión, una bolsa con recortes circulares y un rollo de alambre, un molinillo, moldes de madera y metálico, una prensa, una botella con acetona y otra con amoniaco, una agenda con anotaciones numéricas). Y, de otro lado y tal y como destacó el Tribunal de instancia, por cuanto las conversaciones mantenidas entre ambos recurrentes (una de las cuales hemos transcrito en esta resolución) revelan que actuaban de forma concertada y con un reparto de papeles definido en la ejecución de la conducta delictiva, consistente en que Edmundo operaba como vendedor directo que contactaba con terceros y entregaba directamente a estos la sustancia, ya en sus desplazamientos o ya en su propia casa, e Luciano actuaba como depositario de la sustancia que, asimismo, preparaba y dosifica para su distribución por parte Edmundo .

Los argumentos expuestos, conllevan que no pueda darse la razón al recurrente en su pretensión subsidiaria de que le sea aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal al no poderse considerar su conducta como de escasa entidad y, por tanto, al no concurrir los requisitos exigidos por la ley para la aplicación del referido tipo privilegiado (menor entidad del hecho y circunstancias personales favorables).

A tal efecto, debe recordarse que, en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 Código Penal , hemos dicho que "la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

Por último, daremos respuesta a la denuncia formulada de forma conjunta por ambos recurrentes de inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hemos dicho que "la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas" ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

También en este caso deben inadmitirse las alegaciones de los recurrentes

En primer lugar, por cuanto se advierte en esta instancia que no se cumplen los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante invocada y, en particular, los requisitos de que la dilación no fuese justificada y la total duración del procedimiento fuese extraordinaria.

En efecto, el Tribunal de instancia justificó en sentencia que durante la tramitación del procedimiento no se produjeron paralizaciones anormales, salvo la habida desde que se acordó la adveración de las transcripciones de las grabaciones donde constaban las conversaciones telefónicas hasta su definitiva incorporación al procedimiento, dada la necesidad y dificultad de intervención de un traductor del idioma búlgaro (en este caso, la paralización fue de cerca de un año y un mes). Por ello, debe concluirse que, pese a haberse constatado la referida paralización, la misma no puede ser considerada como indebida, sino, por el contrario, necesaria a fin de poder practicar con las debidas garantías de defensa y contradicción el acto del plenario.

Y, en segundo lugar, por cuanto los recurrentes no han consignado los concretos plazos de paralización justificativos de su alegación que, hemos dicho, constituye el presupuesto para que esta Sala pueda conocer la concreta infracción que se denuncia y su relevancia en el caso concreto.

De conformidad con lo expuesto, no se advierte en la tramitación de la causa ninguna dilación extraordinaria e indebida (más allá de la derivada de la referida y justificada necesidad de traducción de las grabaciones) que justifique la aplicación de la atenuante pretendida. Por otro lado la duración global de la causa no puede ser considerada como extraordinaria en atención a las circunstancias fácticas y procesales expuestas.

En todo caso, debe advertirse que aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (circunstancia que, como hemos dicho, no sucede), el fallo de la sentencia permanecería incólume por cuanto la pena de prisión impuesta a los recurrentes (3 años de prisión) se encuentra fijada en el límite mínimo de la pena prevista para el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

n su consecuencia, procede adoptar la siguiente: