ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:2390A |
| Número de Recurso | 1942/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1942/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1942/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 625/2014 seguido a instancia de D. Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua MC Mutual Cyclops y Jocon Caniles SL, sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Jocon Caniles SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 28 de noviembre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de marzo de 2017, se formalizó por la procuradora D.ª M.ª Paz Fernández-Mejia Campos en nombre y representación de Jocon Caniles SL y la asistencia letrada de D.ª Consolación Martínez Amat, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 26 de mayo de 2017 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Miguel Ángel Castillo Sánchez.
Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por el trabajador y declara su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente en grado de total, que tiene reconocida, derivada de accidente de trabajo, por valor inicial del 55% de la base reguladora de 1.652,76 euros, en lo que aquí interesa, condenando a la empresa, Jocon Caniles SL, a abonar las diferencias de prestación por valor del 55% de la base reguladora de 292,4 euros al mes. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Andalucía (Granada) de 28 de noviembre de 2016 (R. 1528/2016 ), desestima los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por la empresa, y confirma la anterior resolución.
En lo que se trae a esta casación unificadora, interesaba la parte la modificación del hecho cuarto, en el que consta el Convenio Colectivo aplicado y la irregularidad del contrato del actor, pretendiendo su sustitución por otra redacción de la que derivar que se hallaba al corriente en el pago de cuotas, lo que no es estimado por la Sala. En sede de censura jurídica, respecto a la responsabilidad de la empresa, razona el Tribunal Superior que la base reguladora fijada por el INSS, conforme a las bases de cotización, es de 1.360'36 euros, pero aplicando las tablas salariales del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Granada resulta que la base de cotización que le corresponde al trabajador es de 1.652'76 euros al mes (hecho no controvertido) y la base de cotización aplicando el Convenio Colectivo de Málaga era de 1.360'36 euros al mes (hecho no controvertido), resultando una diferencia de 292'4 euros, declarando la Sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero que es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Granada, con indudable valor fáctico. Así las cosas, la cuestión dirimida es quién es responsable en el pago de la diferencia de la prestación, concluyendo, por aplicación del artículo 126 LGSS sobre la responsabilidad en orden a las prestaciones y doctrina del Tribunal Supremo en supuestos de infracotización, que es correcto declarar la responsabilidad de la empresa derivada de la infracotización porque no aplicaba el convenio colectivo del sector que vinculaba a las partes y por tanto abonaba un salario y cotizaciones inferior a las que le correspondían al demandante, concretando dicha responsabilidad en el pago de las diferencias entre la prestación de incapacidad permanente total a la que tiene derecho el trabajador.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar la exoneración de responsabilidad empresarial en la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le ha sido reconocida al trabajador, reiterando al efecto que debió de haber sido admitida la revisión fáctica del hecho cuarto que propuso en suplicación.
A requerimiento de la Sala se ha seleccionado por la parte como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 23 de abril de 2015 (R. 203/2015 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, le declara en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión operario de servicios múltiples municipal, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Fremap a que le abone una indemnización a tanto alzado de 57.552,24 euros.
La Sala de suplicación, tras acoger el recurso del trabajador y reconocer que se halla afecto de incapacidad permanente parcial, correspondiéndole una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad, en este caso, 2.98,01 euros, analiza la impugnación que hace la Mutua en su escrito, reclamando la responsabilidad compartida con la mercantil incumplidora, el Ayuntamiento de Cuevas del Becerro codemandado, por infracotización por epígrafes en el porcentaje interesado de un 85,07 % para la empresa y un 14,93 % para la Mutua, a la vista de que la empresa cotizaba por el CNAE 8411 (Actividades Generales de la Administración), pero aplicando al trabajador el subepígrafe a), del 1 %, en lugar del d), del 6,70 %.
Señala el Tribunal Superior que, ciertamente se está ante un supuesto de infracotización, pero no ante uno que dé lugar a la aplicación de lo previsto el artículo 126.2 de la LGSS , y ello siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, de acuerdo con la cual, no cabe tal responsabilidad cuando la infracotización no afecta a la base de la prestación ni a ningún otro parámetro que sirva para determinar el importe de la prestación, como es el caso.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso en torno a la infracotización empresarial y su repercusión en las prestaciones a las que tienen derecho los respectivos actores son muy distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos de las resoluciones e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia de contraste se trata de un supuesto en el que, siendo el trabajador operario de servicios múltiples municipal, el Ayuntamiento empleador cotizaba por el CNAE 8411 (Actividades Generales de la Administración), pero aplicando al trabajador el subepígrafe a), del 1 %, en lugar del d), del 6,70 % (Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general), pero como la base reguladora de las prestación se calcula en función de las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador accidentado, el defecto de cotización consistente en haber efectuado la empresa los ingresos de la tarifa por un epígrafe distinto al que corresponde según el reglamento, no incide -al menos de modo directo- en las prestaciones a percibir por el beneficiario; mientras que en la sentencia recurrida la empresa venía aplicando al trabajador un Convenio Colectivo distinto al que correspondía, de donde se deriva que la base por la que se cotizó fuera 1.360'36 euros, pero la base de cotización que le correspondía fuera la de 1.652'76 euros al mes, de donde resulta una diferencia de 292'4 euros, que sí afecta a la prestación a reconocer al trabajador.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 22 de diciembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de noviembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, y aportando un alambicado razonamiento sobre la necesidad de admitir la modificación fáctica que solicitaba y la vulneración del principio "non bis in idem", lo que no puede ser acogido.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª M.ª Paz Fernández-Mejia, en nombre y representación de Jocon Caniles SL, con la asistencia letrada de D.ª Consolación Martínez Amat y representado en esta instancia por el procurador D. Miguel Ángel Castillo Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 28 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1528/2016 , interpuesto por D. Germán y Jocon Caniles SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Granada de fecha 17 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 625/2014 seguido a instancia de D. Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual Cyclops y Jocon Caniles SL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
