ATS, 24 de Enero de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:1943A |
| Número de Recurso | 2647/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 24/01/2018
Recurso Num.: 2647/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 3
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CLA/R
Recurso Num.: 2647/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social N.º 22 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 795/2015 seguido a instancia de D.ª Leticia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 27 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de junio de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan de Dios del Toro Lázaro en nombre y representación de D.ª Leticia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 8 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda en solicitud de reconocimiento de la incapacidad permanente total. La actora viene ejerciendo la profesión de empleada de sala de juegos. En 2013 sufrió una fractura bimaleolar abierta en tobillo derecho, siendo intervenida en octubre de 2013 realizándose osteosíntesis con placa de 9 orificios en peroné y 2 tornillos en maleolo interno, con posterior consolidación de la fractura. Al aparecer molestias a nivel del material de osteosíntesis fue nuevamente intervenida en marzo de 2015 para la retirada del material de ambos maléolos. Gammagrafía ósea (junio 2015): disminución de la vascularización en la pierna derecha. En la cara lateral derecha de la articulación del tobillo derecho se aprecia una zona de elevada hiperemia de bordes mal delimitados, que se acompaña de una zona de intensa captación en similar localización y que se extiende a toda la articulación, compatible con intensa actividad osteoblástica, con repercusión regional, compatible con patología infecciosa a dicho nivel. En agosto 2015 recibió el alta por el servicio de rehabilitación, presentando marcha con claudicación por artrodesis de tobillo en 90 por lo que no hace flexión dorsal/plantar de tobillo en marcha y claudica en ese miembro inferior. Déficit de 20º de flexión dorsal del tobillo, déficit de 20º de flexión plantar del tobillo y molestias para esfuerzos moderados. La sala razona que un déficit del 20º de flexión dorsal del tobillo y déficit del 20° de la flexión plantar del mismo, con molestias para esfuerzos moderados, no veda o compromete el cometido esencial o definitorio de la profesión, cuyo contenido genérico "control general del correcto funcionamiento de las máquinas recreativas", puede realizarse de modo productivo en cuanto la repercusión de las secuelas no va más allá de hacer penosos eventuales o esporádicos cometidos deambulatorios que conlleven esfuerzos moderados.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de febrero de 2016 (R. 844/2015 ), revoca la dictada en la instancia y declara que la demandante se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de sala. La actora, de profesión habitual mozo de salón de juegos, presenta las siguientes lesiones: Artropatía postraumática de tobillo izquierdo. Esguinces de repetición raquimialgia en contexto con escoliosis dorsal derecha. Lumbar izquierda compensada y con buen equilibrio de cinturas que le suponen dolor, cojera y limitación de la movilidad conservando más del 50% y le limita la realización de sobrecargas articulares de tobillo y elevados requerimientos de bipedestación y desplazamientos. La sala considera que las limitaciones para la realización de sobrecargas articulares de tobillo y elevados requerimientos de bipedestación y desplazamiento, puestas en relación con su categoría profesional de mozo de salón de juegos, cuyas funciones requieren bipedestación prolongada prácticamente durante toda la jornada laboral, hace que se deba estimar el recurso y, con él, la demanda.
De lo expuesto no se aprecia que las sentencias comparadas sean contradictorias al diferir las lesiones y limitaciones objetivadas a las respectivas demandantes en relación a los cometidos profesionales acreditados. En particular, en la recurrida consta un déficit del 20º de flexión dorsal del tobillo y déficit del 20° de la flexión plantar del mismo, con molestias para esfuerzos moderados; mientras que en la referencial el cuadro clínico es: artropatía postraumática de tobillo izquierdo, esguinces de repetición raquimialgia en contexto con escoliosis dorsal derecha, lumbar izquierda compensada y con buen equilibrio de cinturas que le suponen dolor, cojera y limitación de la movilidad conservando más del 50% y le limita la realización de sobrecargas articulares de tobillo y elevados requerimientos de bipedestación y desplazamientos.
Por otra parte, la sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan de Dios Toro Lázaro, en nombre y representación de D.ª Leticia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 776/2016 , interpuesto por D.ª Leticia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 22 de los de Madrid de fecha 8 de julio de 2016 , en el procedimiento n.º 795/2015 seguido a instancia de D.ª Leticia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
