ATS, 31 de Enero de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1855A |
| Número de Recurso | 1969/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 31/01/2018
Recurso Num.: 1969/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CLA/R
Recurso Num.: 1969/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 792/2015 seguido a instancia de D. Federico contra Ovisa Pavimentos y Obras SLU, Grupo Bascuas 2008 SL, Provisa Vías y Obras SLU y Eurovía Management España SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de marzo de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan Carlos Varela López en nombre y representación del Grupo Bascuas 2008 SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 22 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que desestima la demanda-- y ratifica la declaración de improcedencia del despido, fijando la cuantía de la indemnización en 9.839,38 €. El actor fue contratado en 1 de febrero de 2011 por la empresa Ovisa Pavimentos y Obras SL (en adelante, Ovisa) mediante contrato fijo de obra. En 1 de octubre de 2011 se convirtió tal contrato en contrato de trabajo indefinido. En fecha 23 de noviembre de 2015 y con efectos de 1 de marzo de 2015 comparecen los representantes de Ovisa, Provisa Vías y Obras (en adelante, Provisa) y el propio trabajador y acuerdan que Provisa de subroga en el contrato que tenía con Ovisa. Posteriormente se subroga la empresa Grupo Bascuas 2008 SL (en adelante, Bascuas) en virtud de lo dispuesto en el artículo 27.2, segundo párrafo del V Convenio General del Sector de la Construcción . La sala argumenta que, con independencia de la fecha de efectos que las partes han querido dar a la subrogación habida entre Ovisa y Provisa, el contrato existente es uno, el celebrado el 1 de febrero de 2011, siendo que cuando se subroga en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , Provisa lo hace en el contrato que el demandante tenía con Ovisa, no suponiendo tal subrogación ningún cambio en sus condiciones laborales; que Provisa no suscribió un nuevo contrato, sino que se subrogó en el ya existente de 1 de febrero de 2011; y que a esta fecha ha de estarse para calcular la indemnización por despido improcedente (reconocimiento de improcedencia no discutido), que deberá ser abonado por Bascuas, empleadora del actor a la fecha del despido, dado que no se impugnó la subrogación efectuada al amparo del artículo 27 del Convenio.
Grupo Bascuas 2008 SL interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de noviembre de 2016 (R. 2798/2016 ). Dicha resolución confirma la desestimación de la demanda de despido, convalidando la decisión extintiva con derecho a la indemnización ya percibida. El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Bascuas, con antigüedad de 1 de marzo de 2015, siendo el contrato que le vinculaba con la demandada indefinido, a tiempo completo. El actor había iniciado su prestación de servicios con Ovisa, el 26 de julio de 1983 mediante distintos contratos temporales por obra o servicio determinado, hasta que el 1 de agosto de 2002 se transformó su relación laboral en indefinida. Relación que concluyó el 28 de febrero de 2015, y el 1 de marzo de 2015 comenzó a prestar sus servicios para Probisa. El 19 de septiembre de 2015 Provisa dejó de prestar sus servicios en la "Conservación ordinaria y viabilidad invernal de la zona sur de la Provincia de Lugo"; siendo la nueva empresa adjudicataria Bascuas La empresa saliente Provisa le facilitó a la nueva adjudicataria toda la documentación que exige el Convenio Colectivo Estatal de la Construcción. Esta entidad se subrogó en todos los derechos y obligaciones que resultan del párrafo segundo del epígrafe 2 del artículo 27 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, dando de alta al actor con una antigüedad de 1 de marzo de 2015. En fecha 22 de septiembre de 2015 Bascuas, dirige escrito al demandante por el que se comunica la extinción de su contrato de trabajo y reconoce que el cese supone un despido improcedente. En suplicación el trabajador plantea, entre otros motivos, que la antigüedad a efectos indemnizatorios es la de 26 de julio de 1983 o, subsidiariamente, de 17 de enero de 2000 y que al no producirse cambio alguno con la subrogación de Probisa no existe razón para alterar su antigüedad, debiendo descartarse para el cómputo de la antigüedad la tomada por la empresa Bascuas: la del tiempo de servicios prestados en la contrata exclusivamente. La sala desestima el recurso, razonando que la subrogación en el contrato del actor obligatoria para la empresa cesionaria produce los efectos establecidos en el Convenio y, por tanto, la antigüedad a efectos indemnizatorios es la antigüedad de los servicios prestados en la concesión, generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata.
De lo expuesto no se aprecia que las sentencias comparadas sean contradictorias pues, aunque resuelven sobre supuestos que guardan un gran paralelismo al tratarse de despidos de igual fecha, efectuados por idéntica empresa a trabajadores que han prestado servicios para las mismas empresas, y en los que se discute la antigüedad a efectos del cálculo indemnizatorio, los hechos probados no son iguales. En particular, en la sentencia recurrida, tras prosperar la revisión del relato fáctico, consta que el único contrato existente es el celebrado por el trabajador demandante el 1 de febrero de 2011 y cuando se subroga Provisa lo hace en el contrato que el actor tenía con Ovisa, dato en el que se sustenta el fallo y que no figura en la sentencia referencial.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la LRJS se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Varela López, en nombre y representación del Grupo Bascuas 2008 SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 4557/2016 , interpuesto por D. Federico , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Lugo de fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 792/2015 seguido a instancia de D. Federico contra Ovisa Pavimentos y Obras SLU, Grupo Bascuas 2008 SL, Provisa Vías y Obras SLU y Eurovía Management España SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
