ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1428A |
| Número de Recurso | 1180/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1180/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE NAVARRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1180/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de la entidad mercantil Hotel Loizu, S.L. interpuso los recursos de casación foral y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2014, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación n.º 228/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 210/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con emplazamiento de las partes, los recursos fueron registrados con el n.º 10/2015 , acordándose, previa audiencia de las partes, en auto de 8 de abril de 2015 declarar se falta de competencia para conocer del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, por corresponder su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ordenado la remisión de las actuaciones previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Primera del Tribunal Supremo, se personaron la procuradora D.ª Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Hotel Loizu, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., como parte recurrida.
Previa la tramitación procedente y emitido informe por el Ministerio Fiscal, esta sala dictó auto el 19 de julio de 2017 en el que acordó:
1. Declarar la competencia funcional de esta Sala Primera del Tribunal supremo para el conocimiento de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Hotel Loizu, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2014, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación 228/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 210/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.
2. Otorgar a la mercantil recurrente el plazo de cinco días a fin de que proceda, si así lo considera conveniente a su derecho, a reformular su recurso de casación adaptándolo a la competencia funcional de esta Sala y a las normas procesales y sustantivas propias de la casación general.
»3. Poner el presente auto en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra a los efectos procedentes».
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito reformulando el recurso de casación que consta unido al rollo de casación por diligencia de 7 de septiembre de 2017.
Por providencia de 15 de noviembre de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido no ha efectuado alegaciones.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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La entidad mercantil Hotel Loizu, S.L. interpuso demanda contra Caixabank, S.A. ejercitando una acción de nulidad, por error en el consentimiento, de un contrato marco de operaciones financieras de 13 de marzo de 2008 y confirmación de swap de la misma fecha, basada en el desconocimiento por el demandante de la naturaleza y riesgo del contrato. Interesa dejar constancia de que, según se dijo en la demanda, el pago de las liquidaciones del swap se inició en marzo de 2009, siendo todas negativas y, tras la remisión de un escrito por la mercantil demandante al banco en el que, entre otras cosas se solicitaba la nulidad del swap, la entidad bancaria le ofreció un cambio en las condiciones reduciendo el tipo fijo durante dos años, lo que se plasmó en un documento que consta incorporado a la demanda como n.º 54. La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de los referidos contratos y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.
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Del contenido de esta sentencia de segunda instancia interesa destacar las siguientes declaraciones: i) en la demanda se solicita la nulidad del contrato marcó de operaciones financieras y de confirmación del swap, pero sin especificar si este último se refiere al firmado en el año 2008 o al aportado como documento n.º 54 firmado en 2009; ii) partiendo de que la acción ejercitada es de nulidad por error vicio derivada de la falta de información sobre las características del producto, no existió error y de existir sería inexcusable ya que la mercantil demandante intervino en sus relación con el banco a través de su asesor fiscal; iii) es cierto que el representante legal de la demandante solicitó por escrito la nulidad del swap suscrito en el año 2008, pero también lo es que después de conversaciones con los empleados del banco y una vez asesorado por su asesor fiscal, optó por negociar las condiciones del contrato en un elemento tan esencial como el interés, lo que lleva a concluir que el consentimiento prestado para la novación supone una confirmación tácita del mismo que le impide solicitar la nulidad.
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La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC ; así pues, en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
La mercantil recurrente, atendiendo a lo acordado por esta sala en auto de 19 de julio de 2017 , en el que se declaró la competencia de este tribunal, ha reformulado el recurso de casación que inicialmente interpusiera ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en los siguientes términos: i) en el encabezamiento del escrito (página 1) se indica que «el recurso presenta interés casacional porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina, caso de existir, sentada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra n.º 3/2014, de 7 de marzo »; ii) el recurso se articula en cuatro motivos en cuyos encabezamientos se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC ; iii) en el motivo primero se exponen las razones por las que, en contra de lo declarado por la sentencia recurrida, entiende la mercantil recurrente que el documento n.º 54 de la demanda no refleja una novación; se cita en apoyo de sus alegaciones una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza y una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba; iv) el motivo segundo va dirigido a combatir la relevancia que se ha dado en la sentencia recurrida para excluir el error a la intervención el asesor fiscal de la demandante; se cita en apoyo de sus alegaciones una sentencia de la Audiencia Provincial de León y se añade que, respecto a los conocimientos del cliente se cita la STSJ de Navarra 3/2014 de 7 de marzo , y se transcribe ampliamente esta sentencia; también se cita la STS de 20 de enero de 2014 que se transcribe en parte destacando algunas de sus declaraciones en negrita; se añade «principio este recogido en la Ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra» que se transcribe, y se concluye que esas obligaciones existían en el contrato de marzo de 2009 también, que es el que se ha considerado novatorio, por lo que está incurso en la misma causa de nulidad por falta de información; v) en el motivo tercero se argumenta sobre el deber de información del banco con cita de las disposiciones legales aplicables, y se cita y transcribe en parte la STS de 20 de enero de 2014 , sobre la incidencia de la falta de información en el error; se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, varias sentencias más de esta sala primera, y la STSJ de Navarra en la que, según se dice, aparece recogido y explicado cuanto se ha expuesto en el motivo; en el motivo cuarto se expone que en relación con todos los argumentos vertidos en los motivos anteriores, la Audiencia Provincial de Navarra viene manteniendo un criterio favorable a pretensiones similares.
No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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Falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). La cita de una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no permite acreditar la existencia de interés casacional en la formulación del recurso de casación competencia del Tribunal Supremo AATS de 7 de mayo de 2002, rec. 201/2002 , 13 de marzo de 2012 , rec. 54/2012,de 10 de junio de 2015 , rec. 275/2014, de 24 de junio de 2015 , rec. 1343/2014, de 15 de abril de 2015 , rec. 808/2014 ). Precisamente, para evitar la posible indefensión derivada de la declaración de falta de competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia ante el que inicialmente se formuló el recurso, se otorgó a la mercantil recurrente, en el auto de 19 de julio de 2017, el plazo para la reformulación del recurso de casación.
Es cierto que la mercantil recurrente cita, en alguno de los motivos formulados, sentencias de distintas audiencias provinciales y también sentencias de esta sala primera, pero como luego se verá, esto no permite la admisión de esos motivos.
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En el motivo primero concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional en la medida en que, dirigido a combatir la declaración de la sentencia recurrida sobre el carácter novatorio y confirmatorio del documento n.º 54 de la demanda, además que de que no se cita como infringido precepto alguno relacionado con la novación o confirmación de los contratos, resulta que se desarrolla como un escrito de alegaciones propio de la instancia sin justificar la existencia de interés casacional, ya que se citan tres sentencias de tres audiencias provinciales diferentes que apoyarían la tesis de la recurrente. El interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. La parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente, expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria ( STS 430/2017, de 7 de julio ).
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La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida está en que, cuando se firmó el documento n.º 54 de la demanda en el año 2009, se efectuó una novación de la confirmación del swap suscrito en el año 2008, cuando ya se sabía la clase de negocio (es decir había cesado la situación de error) que implica la voluntad de confirmar el mismo. En la media en que respecto a esta declaración no se ha denunciado la infracción de norma sustantiva, ni se ha acreditado interés casacional, las cuestiones suscitadas en los motivos segundo, tercero y cuarto, son irrelevantes para la casación de la sentencia.
Aunque las alegaciones sobre el perfil del cliente y la irrelevancia -para excluir del error- de estar asesorado por un asesor fiscal, y sobre el alcance y consecuencias del deber de informar, encuentran apoyo en la doctrina de esta sala fijada a partir de la STS del Pleno que se cita en el recurso, y aunque esta sala declarara la existencia de error, permanecería la declaración de la sentencia recurrida sobre la eficacia novatoria y confirmatoria del documento firmado en el año 2009.
La inadmisión del recurso de casación supone, por aplicación de la d. final 16.ª LEC , la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
En todo caso, los motivos articulados incurren en las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero, la causa de carencia manifiesta de fundamento porque la circunstancia de que la sentencia recurrida no haya acogido o no haya considerado relevantes ciertas alegaciones del demandante no implica incongruencia omisiva ni tampoco constituye un defecto de motivación; además, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, el motivo es irrelevante, ya que va dirigido a poner de manifiesto la existencia de error, por lo que, aunque se acogiera la tesis de la mercantil recurrente, permanecerían las declaraciones de la misma relativas al efecto novatorio y confirmatorio del documento suscrito en el año 2009. Sí conviene aclarar -aunque es un tema sustantivo ajeno al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal- que el incumplimiento de la normativa sobre la obligación de información del banco al cliente no experto no implica por sí mismo el error si consta que este supo el riesgo que elimina la existencia de error, y en la sentencia recurrida se ha considerado que el cliente, al suscribir el documento novatorio- ya había salido de la situación de error.
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En el motivo segundo, la causa consistente en el incumplimiento de lo previsto en el art. 469.2 LEC , ya que si la mercantil recurrente consideraba que la sentencia recurrida debía pronunciarse sobre su condición de consumidor así debió plantearlo pidiendo el complemento de la sentencia recurrida al amparo del art. 215 LEC .
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En el motivo tercero la causa de carencia manifiesta de fundamento; efectivamente, según se alega, la carga de la prueba de la información suministrada al cliente recae sobre la entidad financiera, pero en la sentencia recurrida no se declara lo contrario ni se han aplicado las reglas de distribución de la carga de la prueba. En la sentencia recurrida se ha considerado acreditado que cuando se suscribió el documento novatorio y confirmatorio la mercantil demandante sabía el alcance y riesgos del negocio; por tanto, dada la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al igual que ocurre en el motivo primero, es irrelevante si, como se pretende en el motivo, la entidad financiera no informó adecuadamente la demandante provocando error vicio.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Hotel Loizu, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2014, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el recurso de apelación n.º 228/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 210/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 15 de Marzo de 2022
...podrá servir para apoyar la tesis de la parte recurrente, pero no para acreditar el interés casacional. Como dijimos en el ATS de 21 de febrero de 2018, rec. 1180/2015, dictado en un litigo en el que también fue parte el banco ahora recurrente, si bien como parte recurrida "La cita de una s......