STS 134/2018, 13 de Febrero de 2018

Con fecha 11 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda de cesión ilegal de trabajadores interpuesta por Teodora frente a la empresa Tecnología y Servicios Agrarios SA (TRAGSATEC SA) y la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO. - La actora, Teodora , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Tecnología y Servicios Agrarios SA (TRAGSATEC SA), desde el 10 de octubre de 2005, con la categoría profesional de auxiliar administrativo. SEGUNDO. - Dicha relación se inició en virtud de un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado que tenía por objeto el siguiente: "trabajos propios de su especialidad y categoría para grabación de datos relativos a las comunicaciones y alegaciones presentadas por los productores respecto de los datos iniciales para el "régimen de pago único en la Provincia de Almería", con addenda de fecha 1 de julio de 2007: apoyo técnico a los trabajos de gestión de los derechos de pago único previstos en el Reglamento CE 1782/2003; Con fecha de 1 de diciembre de 2011 el contrato temporal de la actora se convirtió en contrato indefinido. TERCERO.- La empresa demandada es una empresa filial de la empresa TRAGSA, sociedad estatal de las previstas en el art 61 a) de la Ley General Presupuestaria y que cumple los servicios esenciales en materia de desarrollo rural y de conservación del medioambiente. Dicha empresa se constituyó como empresa de capital público, como medio instrumental y técnico de la Administración tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, viniendo obligada conforme a la Ley 30/07 de 30 de octubre de contratos del Sector Público a la realización exclusiva de los trabajos que por las distintas administraciones u organismos dependientes se le encarguen en los ámbitos rurales, agrario, forestal o medio ambiental asumiendo el riesgo y ventura de la operación. Además la empresa TRAGSATEC SA tiene su propia estructura organizativa y presupuesto y realiza las funciones de contratar y controlar la actuación del personal así con la ejecución de los trabajos y objetivos encomendados en cumplimiento de la encomienda, ejerciendo poder de dirección sobre el personal contratado. Tal empresa así como la principal TRAGSA tienen su sede en la ciudad de Sevilla, sin que haya representante alguno de tales entidades en la ciudad de Almería (indiscutido). CUARTO.- La relación entre la empresa TRAGSATEC SA y la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se ha venido articulando sobre la base de una serie de encomiendas de gestión previstas en el art 15 del Ley 39/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual, la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de las competencia de los órganos administrativos podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no posean los medios idóneos para ello. QUINTO.- Por Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca se aprobó la realización del proyecto de apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única financiada con cargo al FEAGA a través de las Delegaciones Provinciales, y en ella se resolvía encomendar la ejecución de los trabajos a la empresa Pública TRAGSATEC SA, la cual la realizaría conforme a lo estipulado en el Pliego de Prescripciones Técnicas, siendo este el motivo de la contratación de la actora, para realizar las labores recogidas en la encomienda de gestión en la provincia de Almería. SEXTO.- Durante la vigencia de la relación laboral entre las partes la demandante ha venido desarrollando su actividad en las dependencias de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, en el departamento de gestión, compartiendo su lugar de trabajo con personal de la Junta de Andalucía. SÉPTIMO.- Las tareas que realizaba la demandante consistían esencialmente en funciones administrativas de grabación, escaneo y de atención telefónica e información, en lo relacionado con la asistencia, asesoramiento y ayuda en las labores de recepción, trámite y estudio de expedientes de pago único y de ayudas, elaborando partes de actividad que remitía periódicamente a la responsable y coordinadora de personal de la demandada TRAGSATEC, Elvira (testificales de la actora). En el desarrollo diario de tales tareas actuaba bajo las instrucciones de la Jefe de Departamento de gestión de ayuda única, Inés , que era quien organizaba y, planificaba el trabajo que desarrollaba la actora. La trabajadora utilizaba los medios materiales de la Consejería (mesa de despacho, ordenador, teléfono etc) -Informe Inspección de Trabajo, doc 15 actora- y tenía correo corporativo de la Junta de Andalucía, con la particularidad que se le añadía el distintivo "ext", semejante al de otros trabajadores de TRAGSATEC (Doc 5 de la actora). OCTAVO.-.La demandante no estaba sometida al control horario ni de permisos de los funcionarios, y tenía un horario de trabajo propio que era de 8 a 15 horas de lunes a viernes y dos tardes en semana (Informe Inspección de Trabajo). Sus vacaciones se organizaban en coordinación con los miembros del departamento, a través de la jefa de departamento, siendo aprobadas definitivamente por la coordinadora de TRAGSATEC. La empresa TRAGSATEC SA controlaba la actividad que realizaba la demandante a través de los partes diarios de actividad y de los informes periódicos que la misma le remitía por medio de la intranet de dicha empresa, que era la misma vía utilizada para solicitar permisos, vacaciones y resolver cualquier incidencia que pudiera plantearse. Asimismo a través de esta vía se coordinaba la actividad del personal de Tragsatec y de la actora con la Dirección facultativa de la misma. La demandada Tragsatec se encargada de la prevención de riesgos laborales de la demandante mediante cursos de planificación y formación en prevención de riesgos laborales La selección de la actora fue realizada por Tragsatec. NOVENO.- Con fecha de 12 de diciembre de 2013 se dictó por el TSJ de Andalucía sede granada sentencia desestimando recurso de suplicación frente a sentencia dictada por este Juzgado en fecha 10 de julio de 2013 declarativa de inexistencia de cesión ilegal en el caso de otra trabajadora de Tragsatec de idéntica categoría y condiciones laborales de la actora. DÉCIMO.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC frente a la empresa TRAGSATEC la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada, quedando así agotada la vía administrativa».

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de Dª Teodora , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodora contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 11 de septiembre de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA Y CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la representación legal de de Dª Teodora , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada de fecha 23 de abril de 2014 (rec. 511/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La trabajadora ha prestado servicios para la empresa demandada TRAGSATEC SA, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, con objeto de "trabajos propios de su especialidad y categoría para grabación de datos relativos a las comunicaciones y alegaciones presentadas por los productores respectos de los datos iniciales para el régimen de pago único de la provincia de Almería". Añadiéndose el 1 de julio de 2007, la actividad de apoyo técnico a los trabajos de gestión de los derechos de pago único previstos en el Reglamento 1782/2003. El 1 de diciembre de 2011 el contrato se transformó en indefinido. La empleadora es una filial de la empresa TRAGSA, que cumple los servicios esenciales en materia de desarrollo rural y de conservación del medioambiente. Esta se constituyó como empresa de capital público y medio instrumental y técnico de la Administración Estatal y Autonómica. Ambas empresas tienen su sede en Sevilla. Entre la empresa TRAGSATEC, SA y la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se suscribieron diferentes encomiendas de gestión. Se aprobó por la citada Consejería la realización de un proyecto de apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única financiada con cargo al FEAGA, encomendándose su ejecución a TRAGSATEC SA, para la provincia de Almería. La trabajadora ha prestado sus servicios en dependencias de la Delegación Provincial de Almería, en el Departamento de gestión, compartiendo su lugar de trabajo con personal de la Junta. La trabajadora utilizaba los medios materiales de la Consejería, con correo corporativo de la Junta, identificado con el termino "ext", que se añadía a los trabajadores de Tragsatec SA. No estaba sometida al control horario ni de permisos de los funcionarios, siendo su horario de 8 a 15 de lunes a viernes y dos tardes en semana. Las vacaciones se disfrutaban en coordinación con los miembros del Departamento. La empresa controlaba la actividad de la actora por medio de partes diarios y por los informes periódicos que ella remitía a la empresa por intranet. La empresa se encargaba de la prevención, organizando cursos de planificación y formación en la materia. La trabajadora presenta demanda de cesión ilegal, dictándose sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 , en los autos 575/2014, en el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en la que se desestima la demanda. La actora formula recurso de suplicación que fue desestimado por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 20 de mayo de 2015, rec. 493/2015, en cuya sentencia , sin alterar los hechos probados que aquí hemos recogido y considerando que sobre esta cuestión y respecto de otra trabajadora de la misma categoría y del mismo centro ya había rechazado la pretensión de la allí demandante, confirma la dictada en la instancia al considerar que las tareas desarrollada por la trabajadora se ceñían al contenido del proyecto técnico al que se había sometido el contrato de encomienda.

Por la parte actora se recurre en casación para la unificación de doctrina formulando un único motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 43 del ET , y aporta y selecciona como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 23 de abril de 2014, Rec. 511/2014 , todo ello a los efectos de que se aprecie la existencia de cesión ilegal.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de entender que no concurre la contradicción en los pronunciamientos, al no existir identidad en los hechos.

La sentencia invocada como contradictoria estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y declara la existencia de cesión ilegal entre la empresa TRAGSATEC SA y la Consejería demandada. En dicha sentencia se recogen como hechos probados que el demandante prestaba servicios para la misma empresa, como ingeniero técnico agrícola, pero la categoría profesional de titulado grado medio, en virtud de un contrato para obra o servicio determinado. " Las tareas que realizaba la demandante consistían esencialmente en funciones de atención telefónica e información, en lo relacionado con la asistencia, asesoramiento y ayuda en las labores de recepción, trámite y estudio de expedientes de pago único y de ayudas, elaborando partes de actividad mensuales que se iban copiando prácticamente en su integridad y que remitía a la responsable de personal de la demandada Tragsatec, Apolonia . En el desarrollo diario de tales tareas actuaba fundamentalmente bajo las instrucciones y ordenes de la Jefe de Departamento de gestión de ayudas Sistema Integrado, Constanza , así como del Jefe de Servicio de Ayudas, Jose Ángel , y en ocasiones otros cargos directivos de gestión de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que eran quienes organizaban y planificaban el trabajo que desarrollaba la actora. La trabajadora utilizaba los medios materiales de la Consejería (mesa de despacho, ordenador, teléfono etc.) y tenía correo corporativo de la Junta de Andalucía, con la particularidad que se le añadía el distintivo "ext", semejante al de otros trabajadores de TRAGSATEC. La trabajadora aparece en los listados telefónicos y de direcciones mail de la Delegación en Almería de la Consejería demandada, y tiene asignadas claves para acceso a la intranet de la misma. El control de asistencia, horario y rendimiento, se efectuaba mediante partes mensuales que periódicamente se remitían a Tragsatec, con escasas diferencias entre unos y otros. El horario venia fijado por el Jefe de Servicios de la Consejería. Las vacaciones y permisos se coordinaban previamente con el resto de personal que prestaba sus servicios en dicha oficina, precisando del visto bueno de la Jefa de Departamento y del Jefe de Servicio de la Consejería. Las órdenes de servicios para los desplazamientos eran dados por la Consejería, mientras que el abono de los gastos generados por ello, era cargo de Tragsatec. Los medios materiales, como mobiliario, suministros energéticos, material fungible y consumible, era suministrado por la Consejería.

Entre ambas resoluciones no concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LRJS , tal y como expresa el informe del Ministerio Fiscal y la parte recurrida cuando impugna el recurso, al considerar ambos que las sentencias no mantienen pronunciamientos distintos dado que no existe identidad en los hechos sobre los que se emiten.

En efecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

En ese caso, como ya se ha adelantado, la contradicción no debe ser apreciada por cuanto que la sentencia aquí recurrida niega la existencia de cesión ilegal porque no ha quedado acreditado que la parte actora estuviera bajo la organización y dependencia de la Consejería Autonómica al reflejarse en los hechos que, al margen de que las actividades de la demandante no son sustancialmente similares a las de un ingeniero técnico agrícola, que los cometidos desempeñados por la demandante se correspondían con el proyecto técnico al que se sometió su contratación y que resultaban del Pliego de Prescripciones Técnicas, para la provincia de Almería. Nada de esto se constata en la sentencia de contraste en la que, claramente, se viene a poner de manifiesto que el allí demandante estaba bajo la dirección y control de la Consejería, por medio de los Jefes inmediatos de la misma que daban las ordenes y mandaba cumplir determinados protocolos, supervisando el trabajo diario y el cumplimiento del horario, autorizando vacaciones y permisos, limitándose la empresa que lo contrato a pagar el salario y mantenerle en alta en la Seguridad Social.

Y a ello no se opone las alegaciones que la parte recurrente vertió en el trámite de inadmisión que se abrió por esta Sala, por falta de contradicción, dado que no es posible admitir que el desarrollo de la prestación de servicios en uno y otro caso sea sustancialmente similar por cuanto que, precisamente, la parte actora el recurrir en suplicación pretendió alterar los hechos probados de la sentencia de instancia (h.p.7 y 8), y ello no fue admitido por la sentencia aquí recurrida, con lo cual es evidente que para poder alterar el signo desestimatorio de la pretensión consideraba que los hechos probados tenían que recoger otros elementos de los que obtener su pretensión de cesión ilegal. En definitiva, que en la sentencia de contraste consta quienes eran los Directivos de la Consejería de Agricultura y Pesca que organizaban y planificaban el trabajo del actor, teniendo acceso a la intranet, figurando en el listado telefónico de la Delegación de Almería de la citada Consejería, al igual que las vacaciones que eran fijadas por la Consejería, nada de lo cual se contempla en la sentencia recurrida.

Esto es, los pronunciamientos serían opuestos si en ambas resoluciones contrastadas se hubiera declarado una similitud esencial en el desarrollo de la actividad de cada uno de los trabajadores, lo que aquí no concurre.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina, visto el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS .