STS 222/2018, 14 de Febrero de 2018

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

HEM RESOLT

Primer.- Desestimar el recurs interposat per COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN contra la el decret 141/2012, de 30 d'octubre, dictat pel Departament de Territori y Sostenibilitat.

Segon.- Imposar les costes processals a l'actora, costes que en cap cas superaran el màxim total de 1.000 euros.

.

El representante legal del Colegio de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 30 de junio de 2015 (rec. 3/2013 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por ellos contra el Decreto de la Generalidad de Cataluña 141/2012 de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad.

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

1. Vulneración del art. 105 a) CE por la falta de audiencia del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones en el procedimiento de elaboración del Decreto impugnado, al entender que dicha norma afecta a los intereses de los colegiados.

   El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación es una corporación de derecho público cuyo fin es la ordenación del ejercicio de la profesión, la representación de la misma y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados ( art. 1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales). Los ingenieros técnicos son competentes para suscribir el proyecto y certificar las obras de infraestructuras comunes de telecomunicaciones de los edificios ( art. 3 del RD. Ley 1/1998, de 27 de febrero , sobre infraestructuras comunes en los edificaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación). Argumenta que el objeto del Decreto 141/2012, de 30 de octubre (disposición impugnada en la instancia) es regular las condiciones mínimas de habitabilidad que deben tener todas las viviendas en el territorio de Cataluña y un servicio básico de las viviendas, con vistas a su funcionalidad, es el de telecomunicaciones ( art. 3.1.a.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ).

   Considera que se le debió conceder trámite de audiencia a dicho Colegio Profesional (al igual que se hizo con el colegio de arquitectos, de aparejadores y arquitectos técnicos) en el procedimiento de elaboración del Decreto de la Generalidad de Cataluña. Argumenta que el Decreto impugnado al regular el trámite de verificación administrativa de los requisitos exigibles, permitiendo otorgar a una vivienda una cédula de habitabilidad sin acreditar la instalación de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones que exige la normativa estatal, incide de forma relevante en las competencias e intereses de los ingenieros técnicos de telecomunicación.

   Argumenta que la sentencia de instancia se funda en una jurisprudencia que trata de un supuesto distinto, por lo que denuncia «la incongruencia de la sentencia pues resuelve un supuesto no planteado por mi representada, quien nunca alegó una invasión de competencias. De ahí, por vulneración al artículo 105.a CE , y por incongruente, la sentencia debe ser casada, pues concurre en el supuesto denunciado un vicio de nulidad ex art. 62.1e) de la LRJAP -PAC».

2. El segundo motivo denuncia la vulneración de la competencia estatal, ex art. 149.1.21 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Argumenta que la Generalidad de Cataluña cuando dicta el Decreto impugnado, en el ejercicio de la competencia autonómica en materia de vivienda ( art. 137 del Estatuto de Cataluña), no puede hacerlo de forma que desnaturalice o desvirtúe la competencia que le corresponde al Estado para señalar las infraestructuras de telecomunicaciones necesarias para que sea posible la primera ocupación de una vivienda ( art. 149.1.21 CE ). El Estado en ejercicio de sus competencias ha dictado la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (cuyo art. 3.1.a.3 que considera un servicio básico de las viviendas el de telecomunicaciones) el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo por el que se aprueba el reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicaciones en el interior de las edificaciones (art. 10.4 ) y la Orden ICT 644/2011, de 10 de junio por el que se desarrolla este reglamento (el art. 6.8 exige la aportación del boletín de instalación de telecomunicaciones y el certificado final de obra de dicha instalación sellados por el órgano competente en materia de telecomunicaciones para la obtención de las licencias y permiso de primera ocupación).

   La Generalidad de Cataluña, al fijar en el art. 14 del Decreto impugnado los requisitos para otorgar la cédula de habitabilidad no puede obstaculizar la eficacia de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia debería haber incluido como uno de los requerimientos para dicho otorgamiento el que señala la normativa estatal sobre infraestructuras comunes de telecomunicaciones.

   Y si bien las competencias autonómicas en telecomunicaciones han aumentado correspondiéndole la «competencia ejecutiva en materia de comunicaciones electrónicas; competencia que incluye en todo caso la inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones» (art. 140 del Estatuto de Autonomía de Cataluña) y la STC 31/2010 le ha reconocido una competencia ejecutiva, pero no normativa, sobre la inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones, ello permitiría que la Generalidad, en el uso de sus función ejecutiva, pudiese verificar que las viviendas están provistas de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones, pero no que pueda decidir normativamente si las infraestructuras comunes de telecomunicaciones es un requisito necesario para obtener permiso para ocupar una vivienda.

3. El tercer motivo invoca la vulneración del art. 71.1.a) de la LJCA y de la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto permite a los Tribunales declarar la nulidad de una disposición normativa, incluso en el caso de omisiones reglamentarias.

   La sentencia de instancia afirma que en todo caso se podría imputar al Decreto una omisión pero la jurisprudencia tradicionalmente ha limitado la posibilidad de revocar una norma en este caso, invocando la STS de 17 de febrero de 2009 (rec. 82/2006 ). Pero, a juicio de la Corporación recurrente, existen sentencias del Tribunal Supremo -en tal sentido invoca la STS de 19 de enero de 2015 (rec. 69/2014 ) o la STS de 26 de junio de 2015 (rec. 2936/2013 )- en las que se acuerda la nulidad de una disposición general por omisión.

   A juicio de la entidad recurrente nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales que permiten la anulación de un reglamento por vulnerar el sistema de reparto de competencias del Estado, sin prever una técnica adecuada que propicie una colaboración de competencias en materia de telecomunicaciones entre el Estado y la Comunidad Autónoma, por la que en base a lo dispuesto en el art. 71.1.a) de la LJCA la Sala de instancia tenía la posibilidad de dictar una sentencia declarando la invalidez del art. 14.2 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 141/2012 de 30 de octubre , por omitir la exigencia de que la solicitud de cédula de habitabilidad ha de acompañarse de la documentación sobre la instalación común de telecomunicaciones prevista en el art. 6.8 de la Orden ICT 1644/2011.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: <<[...] tenga por formalizado el recurso de casación contra la sentencia 424/2015 de 30 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó la demanda interpuesta por mi representada, y en su virtud acuerde casarla y declarar la ilegalidad del Decreto 141/2012 de 30 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad, por vulneración del procedimiento de elaboración de tal normas, y, subsidiariamente, acuerde la nulidad del art. 14.2 del Decreto por omitir la exigencia de que a la solicitud de la cédula de habitabilidad ha de acompañarse la documentación sobre la instalación común de telecomunicaciones prevista en el artículo 6.8 de la Orden ICT 1644/2011.>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó, la Abogada de la Generalidad de Cataluña oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: <<[...] dicte sentencia declarando la desestimación del recurso de casación interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE TELECOMUNICACIÓN contra la Sentencia núm. 424/2015, de 30 de junio de 2015 dictada por la Sección Quinta de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , con imposición de las costas a la parte recurrente.>>.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 6 de febrero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El Colegio de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 30 de junio de 2015 (rec. 3/2013 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha Corporación contra el Decreto de la Generalidad de Cataluña 141/2012 de 30 de octubre, en el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad.

Sobre la falta del trámite de audiencia.

El primer motivo de impugnación, con expresa invocación de la vulneración del art. 105 a) CE , es de índole formal o procedimental, al entender que el Decreto impugnado afecta a los intereses de los colegiados representados por dicha Corporación por lo que era necesario conceder un trámite específico de audiencia al Colegio profesional recurrente en el procedimiento de elaboración del Decreto impugnado. En este mismo motivo denuncia la incongruencia de la sentencia por entender que ha resuelto un supuesto no planteado por la parte pues «nunca alegó una invasión de competencias».

La Generalidad de Cataluña se opone la admisión de este motivo, por entender que está defectuosamente preparado. Considera que si se denuncia una incongruencia de la sentencia el motivo debió de plantearse al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , como "error in procedendo", y no al amparo del art. 88.1.d) de la LJ . Subsidiariamente sostiene que si en este primer motivo de impugnación está denunciando una infracción de carácter sustantivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJ y, al mismo tiempo, una infracción de carácter procesal, que debería tener acomodo en el art. 88.1.c), está mezclando infracciones reconducibles a apartados diferentes del art. 88.1 de la LJ , lo que conllevaría la inadmisión de este motivo de casación a tenor de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido.

Tiene razón la Generalidad de Cataluña al sostener que el motivo está defectuosamente preparado, pues aunque de la lectura del mismo se desprende que la parte denuncia una infracción de una norma sustantiva, al amparo del art. 88.1.d). -en concreto la vulneración del art. 105 a) CE por incumplimiento del trámite de audiencia en el proceso de elaboración de la norma- finalmente añade que concurre «la incongruencia de la sentencia pues resuelve un supuesto no planteado por mi representada, quien nunca alegó una invasión de competencias» . Lo que le lleva a concluir que este motivo se plantea por «[...] por vulneración al artículo 105.a CE , y por incongruente, la sentencia debe ser casada, pues concurre en el supuesto denunciado un vicio de nulidad ex art. 62.1.e) de la LRJAP -PAC».

La técnica casacional utilizada en ese motivo resulta defectuosa pues si bien puede deducirse que la queja fundamental planteada era la falta de audiencia al Colegio profesional recurrente en el trámite de elaboración de la norma impugnada, impugnación que ha de reconducirse por la vía del art. 88.1.d) de la LJ , termina denunciando también un vicio de incongruencia que imputa a la sentencia, que debería haber formulado por la vía del art. 88.1.c) de la LJ . Lo cierto es que, conforme a una reiteradísima jurisprudencia no pueden simultanearse en el mismo motivo infracciones sustantivas y de procedimiento - AATS de 15 de junio de 1998 (rec.9114/1997 ), 14 de julio de 1998 (rec. 5482/1997 ), 16 de enero de 1998, (rec. 6740/1997 ), y 6 de marzo de 1998 (rec.4720/1997 ), ATS de 11 de mayo de 2006 (rec. 1295/2003 ) la STS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 30 de junio de 2009 (rec. 1858 / 2007) y ATS, de 20 de mayo de 2010, (rec.4766/2009 ). Este Tribunal ha sostenido que no es admisible un recurso de casación en el que las infracciones que se denuncian se presentan subsidiaria o alternativamente a través de los apartados c ) y d) del art. 88.1 de la ley Jurisdiccional pues el «planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación», sin que este rigor formal pueda ser atemperado por el principio pro actione, que no tiene en casación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional ( STS de 6 de mayo de 2003, rec. 3746/1998 ).

El defecto advertido bastaría por sí mismo para rechazar este motivo de impugnación. En todo caso, aunque se considerase que la queja fundamental que se plantea es la falta del trámite de audiencia de dicha Corporación en el proceso de elaboración de dicha norma, tampoco puede prosperar.

La omisión del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales se contempla en el art. 105 de la Constitución que se desarrolla a nivel estatal por la previsión contenida en el artículo 24. 1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno . Tal derecho fue reconocido tempranamente como de aplicación directa ( STC 18/1981, de 8 de junio ) aunque en el caso de colectivos profesionales que se integren en Colegios Oficiales constituidos legalmente para velar por sus intereses profesionales o económicos resultaba patente ya desde la Ley de Colegios profesionales 2/1974, de 13 de febrero.

El trámite de audiencia, según la jurisprudencia de este Tribunal, cumple la finalidad de contribuir al acierto y legalidad de texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta las diversas perspectivas desde las que la cuestión objeto de regulación puede ser analizada, aportando a la disposición general las observaciones de los sectores o entidades consultadas y específicamente la de los Colegios Profesionales cuando la disposición afecte directamente a intereses comprendidos en el ámbito de los fines propios de la organización en cuestión.

Pero en el caso que nos ocupa la norma en cuestión fue sometida a un trámite abierto de información pública, tal y como afirma la sentencia de instancia, lo que permitió a las personas o entidades que se sintiesen afectadas pudiesen realizar las alegaciones correspondientes, en el que tuvieron participación varias entidades, sin que el Colegio ahora recurrente formulase alegaciones en dicho trámite. La propia existencia de un trámite general de información pública en el proceso de elaboración evita cualquier indefensión de este colectivo, sin que tampoco fuese exigible en este caso un trámite específico de audiencia, al no apreciarse una conexión singular y directa entre los intereses profesionales defendidos por esta Corporación y el objeto de la norma, pues el Decreto autonómico impugnado regula las condiciones mínimas de habitabilidad que deben tener las viviendas en el territorio de Cataluña y los requisitos para obtener la cédula de habitabilidad pero no afecta de manera directa a las competencias o funciones de los ingenieros técnicos de comunicación ni a la forma que deben practicarlas, como inmediatamente analizaremos.

Sobre la pretendida vulneración de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones .

Los motivos segundo y tercero deben ser abordados conjuntamente por están íntimamente relacionados entre sí. En el primero de ellos se denuncia la vulneración de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, por entender que el art. 14 del Decreto autonómico impugnado, al regular los requisitos para otorgar la cédula de habitabilidad, debería haber incluido como uno de los requerimientos el que señala la normativa estatal sobre infraestructuras comunes de telecomunicaciones. En el segundo se sostiene que esta omisión reglamentaria vulnera el sistema de reparto de competencias, sin prever una técnica adecuada que propicie una colaboración de competencias en materia de telecomunicaciones entre el Estado y la Comunidad Autónoma, lo que debe determinar la invalidez del art. 14.2 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 141/2012 de 30 de octubre , por omitir la exigencia de que la solicitud de cédula de habitabilidad ha de acompañarse de la documentación sobre la instalación común de telecomunicaciones prevista en el art.6.8 de la Orden ICT 1644/2011.

Lo cierto es que la norma impugnada cuando hace referencia a la cedula de habitabilidad de primera ocupación afirma expresamente que ésta se otorga "con los parámetros del anexo I", y en dicho anexo se dispone respecto a los edificios de viviendas y bajo el epígrafe "Infraestructura común de telecomunicaciones" que «Los edificios de viviendas tienen que disponer de una infraestructura común de telecomunicaciones, de conformidad con la normativa vigente en la materia» (apartado 2.7 del Anexo I) . Y por lo que respecta a los requisitos de habitabilidad de las viviendas (apartado 3 del Anexo I) se afirma que «todas las viviendas tienen que disponer de: f) un sistema de acceso a los servicios de telecomunicaciones de forma que la vivienda pueda disponer, como mínimo, de los servicios especificados en la normativa que regula las infraestructuras comunes de telecomunicaciones» .

En definitiva, la norma impugnada hace referencia a las infraestructuras comunes de telecomunicaciones y el acceso a la misma desde las viviendas, como requisito que es preciso acreditar antes de conceder la cédula de habitabilidad, si bien para ello se remite a la "normativa vigente en la materia", remisión que debe entenderse referida a las normas dictadas por la Administración competente para ello, lo cual no supone desconocer normativa estatal que resultase de aplicación, sino, por el contrario, incorporarla por remisión, sin que tampoco se advierta una invasión en las competencias del Estado que quedan salvaguardadas por la expresa remisión al cumplimiento de la norma estatal aplicable.

Idéntica conclusión se alcanza respecto de la salvaguarda de las competencias de los profesionales competentes para acreditar que la instalación cumple con las exigencias técnicas necesarias, pues la supervisión de los profesionales correspondientes para verificar la conformidad técnica de dicha instalación, incluidas las instalaciones de telecomunicaciones, se garantiza en el art. 14 del Decreto impugnado al afirmar que al tiempo de acreditar la primera ocupación, de acuerdo con los parámetros exigidos en el Anexo I, la solicitud debe ir firmada por «el personal técnico competente y con el visado, solo cuando sea preceptivo, del respectivo colegio profesional». De modo que no se excluye, al contrario se afirma, la intervención de los profesionales cualificados correspondientes y, en su caso, del visado colegial respectivo, para acreditar el cumplimiento de cada uno de los extremos que tienen una normativa técnica específica, como es el caso de las instalaciones de telecomunicaciones.

En definitiva, no se aprecia en el tenor de la norma impugnada una invasión competencial o desconocimiento de las competencias estatales en materia de comunicaciones ni de las competencias de los profesionales respectivos, que quedan garantizadas por remisión a la norma técnica correspondiente y al incluir la exigencia de la intervención del técnico competente o, en su caso del visado colegial si éste es procedente. Cuestión distinta es que corresponde a la Comunidad Autónoma catalana, en el ejercicio de su competencia sobre las condiciones de los edificios para la instalación de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, radiodifusión, telefonía básica y otros servicios por cable respetando la legislación del Estado en materia de telecomunicaciones (art. 137.2 del Estatuto) y de su competencia ejecutiva en materia de comunicaciones electrónicas -que incluye «La inspección de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones y el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente» (art. 140.7.b) del Estatuto de Autonomía- ejercer sus competencias de conformidad con la legislación del Estado comprobando, al tiempo de conceder la cédula de habitabilidad, que la edificación cumple las exigencias técnicas exigidas no solo por las normas autonómicas sino también por las normas estatales aplicables y que dichas infraestructuras cuentan con la intervención de los profesionales y técnicos competentes en razón de la infraestructura o servicio proyectado.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte recurrente, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, las condenadas al pago de las costas han de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA que corresponda a la cantidad fijada.