ATS 223/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 89/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 1263/2015 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por la que se condenó a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez mil euros de multa, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Carlos , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco de Miguel Redondo Órtiz, formula recurso de casación alegando tres motivos:

1. ) El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por existir error en uno de los hechos probados.

2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por no existir auto habilitante para acceder al interior de su domicilio, ni para registrarlo después.

3. ) El tercero, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP , por haber actuado el recurrente a causa de su drogodependencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se va a analizar, en primer lugar, el primero de los motivos formulados por el recurrente, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por existir error en uno de los hechos probados.

1. Alega que no existió prueba de que él autorizara a los agentes a entrar en su domicilio, tal y como dice el relato de hechos probados. A lo largo del motivo, reproduce y transcribe el acto del juicio y realiza una interpretación de la prueba alternativa y diferente a la efectuada por el Tribunal considerando que no existió permiso por su parte para que los agentes entraran en su domicilio.

2. La doctrina del "hallazgo casual" a la que se refiere, entre otras, la STS 103/2015, de 24 de febrero , señala: "Hemos dicho en la STS 48/2013, 23 de enero -con cita de la STS 110/2010, 23 de diciembre ; 167/2010, 24 de febrero y 315/2003, 4 de marzo - que esta Sala, (...), admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición". La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( STC 49/1996, 26 de marzo ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 LECrim .".

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Juan Carlos tenía alquilado un piso en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Barcelona. El día 16 de junio de 2015 dos personas encapuchadas se presentaron en dicho domicilio y comenzaron a agredirle, de forma que le causaron múltiples lesiones. Debido a los gritos de socorro que se oían los vecinos llamaron a la Policía. Cuando llegaron los agentes con TIP NUM002 y NUM003 al domicilio se encontraron a Juan Carlos en gran estado de nerviosismo, con la camiseta llena de sangre y pudieron ver desde la puerta que había signos de violencia en la casa. En esa situación el acusado les dijo que entraran, los agentes desconocían si había alguien dentro por lo que entraron, inspeccionaron la casa y viendo que no había nadie; le intentaron tranquilizar mientras llegaban los equipos de emergencias, que llegaron a los pocos minutos.

Una vez dentro de la vivienda los agentes vieron que había restos de polvo blanco que parecía cocaína, bidones en el suelo de unas garrafas de plástico que ponía "gamma-butirolactyone 99,99", quemador y pipa encima de la mesa del salón, un cajón en una habitación en el que había pastillas. Por todo ello acordaron acompañar a Juan Carlos al hospital para que fuera cuadro de las heridas y a la vez dichos agentes se quedaron custodiando el inmueble, mientras solicitaban una autorización de entrada y registro en el Juzgado competente, dando lugar al auto de entrada y registro fecha 17 de junio de 2015 realizado por el Juzgado de Instrucción n° 21 de Barcelona.

A las 4:55 horas de día 17 de junio de 2015 los funcionarios de los Mossos con TIP NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , y NUM008 procedieron a efectuar el registro en el referido piso encontrando los siguientes indicios:

Indicio A1.- una bolsa que contenía 76,700 gramos de cocaína con una riqueza del 80% por lo que la cantidad base total de cocaína es de 61 gramos.

Indicio A2.- una bolsa que contenía 43,700 gramos del peso total de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza del 40% por lo que la cantida base total de MDMA es de 28 gramos.

Indicio A3 una bolsa que contenía 14,800 gramos del peso total de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza del 40% por lo que la cantidad base total de MDMA es de 5,900 gramos.

Indicio A4.- una bolsa que contenía 4,500 gramos de cocaína con una riqueza del 73% por lo que la cantidad base total de cocaína es de 3,300 gramos.

Indicio A5.- Una bolsa que contenía lidocaína y procaina.

Indicio A6.- Una bolsa que contenía Ketamina.

Indicio A7.- Una bolsa que contenía Ketamina.

Indicio A8.- Una bolsa que contenía Ketamina

Indicio A9.- Una bolsa con cinco envoltorios que contenía 3,9 gramos de peso total de MDMA (metilendiosimetanfetamina) con una riqueza base del 68%, por lo que la cantidad total de MDMA era de 2,700 gramos.

Indicio A10.- Una bolsa con doce envoltorios que contienen 10.400 gramos peso total neto de cocaína con una riqueza base del 45% por lo que la cantidad base total de cocaína era de 4, 700 gramos.

Indicio A11.- Una bolsa con doce envoltorios que contienen 62,300 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 24, 5 % por lo que la cantidad total de MDMA era de 15,300 gramos.

Indicio Al2.- Una bolsa con comprimidos que contienen 34,600 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 24, 6 % por lo que la cantidad total de MDMA era de 8,500 gramos.

Indicio A13.- Cuatro bolsas con comprimidos que contienen 23,700 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 24,1 % por lo que la cantidad total de MDMA era de 5,700 gramos.

Indicio A14.- Una bolsa con comprimidos que contienen 10,700 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 34,1 % por lo que la cantidad total de MDMA era de 3,700 gramos.

Indicio A14.2.- Una bolsa con comprimidos que contienen 2,800 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 36,1 % por lo que, la cantidad total de MDMA era de 1,010 gramos.

Indicio A14.3 - Una bolsa con comprimidos que contienen 2,400 gramos de peso total neto de MDMA (metilendioximetanfetamina) con una riqueza base del 25,1 % por lo que la cantidad total de MDMA era de 1,610 gramos.

Indicio A15.- Una bolsa que contenía ketamina.

Indicio A16.- Una bolsa que contenía ketamina.

Indicio A17.- Una bolsa que contenía procaina.

Indicio A18.- Una bolsa que contenía ketamina.

Indicio A20.- Siete paquetes de precintos.

Indicio A21.- Bolsa de plástico con recortes.

Indicio A 22.- 69 monedas de 2 euros

Indicio A23.- Una balanza de precisión.

Indicio A24.- Una bolsa que contenía lidocaína.

Indicio A25.- Una bolsa que contenía metandrostrenolona.

IndicioA26.- Una bolsa que contenía ketamina, cafeína y fenacetina.

IndicioA27.- Una balanza de precisión EDM.

Indicio A29.- Una balanza de precisión profesional digital.

Indicio A30.- Una bolsa que contenía lidocaína y procaina.

Indicio A31.- Un quemador marac LAOR.

Indicio A32.- Una pipa de cristal.

Indicio A33.- 8 billetes de 10 euros, 46 billetes de 20 euros, 380 billetes de 50 euros, 119 billetes de 100 euros, 3 billetes de 200 euros, 3 billetes de 500 euros, 20 billetes de 100 dólares de Estados Unidos.

IndicioA34.- Una paella negra con dos utensilios para recoger.

Indicio A35.- Una garrafa de plástico llena etiquetada como "Gamma-butirolactone 99,99%" donde se detecta gammabutirolactona, y un garrafa de plástico etiquetada como Gamma- butirolactone 99,99% con 1200 milímetros de líquido incoloro.

Indicio A36.- Una bolsa con comprimidos que contenían 172,800 gramos de peso neto total de MDMA, con una riqueza base del 33%, por lo que la cantidad total de MDMA era de 58 gramos.

Indicio A37.- 13 billetes de cinco euros; 11 billetes de diez euros; 12 billetes de veinte euros; 23 billetes de cincuenta euros y 6 billetes de cien euros.

En el caso de autos, existe prueba de que el recurrente autorizó a los agentes a que entraran en su domicilio; siendo pues ese primer acceso legítimo.

En primer lugar, la declaración de los agentes con TIP NUM003 y NUM002 así lo confirmó. Éstos declararon de forma coherente y coincidente entre sí, según sostiene la sentencia. Explicaron que acudieron al domicilio requeridos por los vecinos, que habían oído muchos ruidos y gritos. Cuando llegaron, el recurrente les abrió la puerta, en una situación de gran nerviosismo y agitación. Les contó que le habían pegado, pero no sabía decir más. Los agentes entraron en el domicilio requeridos por el acusado, con el fin de determinar si había alguna persona dentro. Los dos declararon que el recurrente les dejó entrar. Viendo que estaba ensangrentado, llamaron a los médicos del SEM que llegaron en pocos segundos. Mientras comprobaban que no hubiera más personas en la casa, vieron restos de polvo blanco, unos botes industriales en el suelo de la cocina, herramientas destinadas al consumo de tóxicos y muchos líquidos y pastillas. Especificaron que no registraron nada, sino que todo se veía a simple vista.

En segundo lugar, la declaración testifical de la vecina del recurrente viene a corroborar lo depuesto por los agentes. Ella fue quien llamó al 112 debido a los gritos y ruidos que estaba oyendo. Desde su llamada, según declaró en el acto del juicio, pasaron tres o cuatro minutos hasta la llegada de los agentes y, seguidamente, el SEM. Así, razona la sentencia, los agentes no tuvieron mucho tiempo antes de que llegara el SEM.

En tercer lugar, los facultativos del SEM que acudieron al domicilio también declararon como testigos y afirmaron haber visto a la policía allí, pero en ningún caso oyeron al acusado negarse a ser visitado.

En cuarto lugar, también declararon los agentes que acudieron a realizar la entrada y registro, una vez ésta fue autorizada por el Juzgado de Instrucción competente. Declararon que era "muy evidente" que en el domicilio se estaba traficando con sustancias; todo estaba muy desordenado y la droga estaba por todos los sitios.

Además, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

En conclusión, no cabe duda de que la sala de instancia contó con prueba suficiente para considerar acreditado el consentimiento del recurrente y confirmar, por tanto, la legitimidad de la entrada inicial efectuada por los agentes en el domicilio. Asimismo, a la vista de la jurisprudencia expuesta, los agentes actuaron dentro de la legalidad. Entraron en el domicilio debido a la agresión sufrida por el recurrente y una vez allí pudieron constatar la existencia de indicios de otro delito diferente. Entonces solicitaron un auto de entrada y registro, practicándose la correspondiente diligencia. Como sostiene esta Sala, nada impide la persecución de unos hechos delictivos distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar otros.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por no existir auto habilitante para acceder al interior de su domicilio, ni para registrarlo después.

1. Alega que en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción no se cita qué sustancias, ni qué útiles se van a encontrar. Vuelve a insistir en que la forma que ha permitido a los agentes tener conocimiento de la tenencia de estupefacientes es ilícita y que, por tanto, también lo es el auto.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. Por un lado, nos remitimos al motivo anterior para reafirmar que los indicios que llevaron a los agentes a solicitar una autorización judicial de entrada y registro no fueron obtenidos de forma ilícita.

Por otro, comprobadas las actuaciones, se constata que el Juez autorizó la entrada y registro con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios y que habían sido facilitados por la policía, tal y como consta en el oficio de solicitud de la diligencia (folios 27-56). No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional.

Procede inadmitir este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por este recurrente, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2 CP , por haber actuado el recurrente a causa de su drogodependencia.

1. Considera que se debía haber aplicado la atenuante prevista para los supuestos de drogodependencia, ya que es adicto a la cocaína y a la metanfetamina.

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001 ; STS 828/2010, de 4 de octubre , entre otras).

3. La sentencia expone, en su cuarto fundamento, por qué no aplica esta circunstancia modificativa de la responsabilidad. Se practicó un informe forense que concluyó que el acusado tiene un trastorno por adicción a cocaína y metanfetamina. Además, en el análisis del pelo se detectó cocaína, anfetamina, metanfetamina, ketamina y MDMA, aunque no se puede precisar el momento en que estas sustancias se habían consumido.

Ahora bien, para la atenuación de la responsabilidad criminal por este motivo, la Jurisprudencia exige que, en el momento de la comisión de los hechos, exista prueba de que esa adicción afectó a sus capacidades intelectivas y volitivas. Éste es, precisamente, el requisito que no se da en el caso de autos. Tal y como indica el órgano enjuiciador, no se puede aplicar la atenuante, ya que el ser consumidor de drogas tóxicas no supone, per se, ser acreedor de una minoración de la responsabilidad criminal; sino que es necesario, además, que se pruebe la influencia de dicho consumo en la acción u omisión típica; lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

El órgano enjuiciador, por tanto, acertó en la inaplicación de la circunstancia solicitada, ya que no se cumplían los requisitos exigidos por esta Sala para ello, por lo que no existió infracción de ley.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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