STS 315/2003, 4 de Marzo de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:1470
Número de Recurso2233/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución315/2003
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de Jesús , contra Sentencia núm. 88 de fecha 3 de abril de 2.001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo Penal núm. 93/00 dimanante de la causa núm. 169/00 del Juzgado de Instrucción de Coin, seguida contra el acusado por un delito de robo y contra salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sra. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Laura Díez Espí y defendido por el Letrado D. José M. Cruz García- Vadecasas .

ANTECEDENTES

PRIMERA

El Juzgado Instructor de Coin incoó la causa núm. 169/00 por delito de robo y contra salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 3 de abril de 2.001 dictó Sentencia núm. 88, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12.30 horas del día 4 de enero de 1999, en unión de otra persona que no ha podido ser identificada, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, acudió al local utilizado como garaje y taller por su propietario Ismael sito en la AVENIDA000 número NUM000 de localidad de Alhaurín el Grande, forzando la cerradura del local causándole desperfectos valorados en 3.000 pesetas, no logrando apoderarse de ningún efecto al ser sorprendidos por el propietario y un familiar, quienes dieron aviso a la Policía, que procedieron a la detención del acusado. El día 4 de enero de 1.999, por agentes de la guardia civil se practicó con autorización judicial diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado sito en el partido Borrajo número NUM001 polígono NUM002 parcela NUM003 de Alhaurin, encontrándose en su interior, concretamente en los bolsillos de un cazadora del acusado, que se hallaba en el salón de la vivienda, una bolsita conteniendo cocaína con un peso neto de 25.77 gramos y un valor en el mercado ilícito 257.000 pesetas que el acusado poseía con el propósito de destinarlo a su ulterior venta a terceras personas. No queda acreditado que la suma de 470.000 pesetas intervenida procede de actividad ilícita alguna".

SEGUNDO

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y otro delito contra la salud pública, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de a) por delito de robo en grado de tentativa la pena de 8 meses de prisión, b) por delito contra la salud pública pena de 3 años de prisión, multa de 300.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 10 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga y efectos intervenidos a excepción del dinero que queda afecto a responsabilidades pecuniarias, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por su propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el acusado Jesús recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 18.2 al vulnerarse el derecho de inviolabilidad del domicilio.

  2. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 5.4 de la L.O.P.J. 6/85 de 1 de Julio, al no aplicarse el art. 24 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho fundamental de presunción de inocencia.

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 5.4 de la L.O.P.J. 6/85 de 1 de Julio, al aplicarse incorrectamente el art. 120.3 de la Constitución Española, al haberse omitido una motivación fáctica de la sentencia respecto de los puntos en controversia.

  4. - Recurso de casación por infracción de ley en base al art. 849.1 de la L.E.Crim. por haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que deben de ser observados en la aplicación de la Ley Penal.

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la L.E.Crim. por haber existido error en la apreciación de las pruebas, basada en documentos que obran en Autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos.

  6. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma en base al art. 855.3 de la L.E.Crim. por haber dejado sin pronunciamiento judicial las cuestiones previas que esta parte expuso referente a los motivos de impugnación de legalidad del Auto de Registro y Entrada en la vivienda de mi cliente, y consecuente nulidad del Acta extendida.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los motivos del recurso, impugnándo subsidiariamente los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de febrero de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección primera, condenó a Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, y otro delito contra la salud pública, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por el acusado, en seis motivos de contenido casacional, a los que seguidamente daremos respuesta.

SEGUNDO

Los motivos segundo y sexto, el primero con vertiente constitucional, y el segundo, con alegación de quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, invocan una misma causa de reproche casacional: en tesis del recurrente, la Sala sentenciadora no dio cumplida respuesta a la censura del auto de entrada y registro, en lo tocante al principio de especialidad, en cuanto que la autorización solicitada por la policía judicial para la afectación del domicilio lo era en relación con la investigación de un delito patrimonial, y en el registro se halló determinada sustancia estupefaciente.

Ambos motivos tienen que ser desestimados, pues basta con remitirse al fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, para llegar a comprender que dicho tema fue analizado con profundidad, al declarar la Sala sentenciadora que, en efecto, la policía judicial contaba con mandamiento judicial, que la finalidad del mismo era la investigación de objetos sustraídos en los últimos robos cometidos en la demarcación de la policía solicitante, y que explícitamente se decía también para el posible hallazgo de sustancias estupefacientes, así como que el acusado reconoció que tenía en su poder (en la chaqueta del chandal) 27 gramos de cocaína, si bien que se lo había encontrado en un derribo.

En consecuencia, se desestiman los motivos segundo y sexto del recurso.

TERCERO

El motivo quinto, formalizado por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, a partir de un documento de fecha 22 de diciembre de 1998, de compraventa de varios locales a favor del acusado, y de un certificado del Sargento Jefe Accidental de la Policía Local de Benalmádena, de fecha 13 de julio de 1999 y 2 de marzo de 2001, en donde refiere que dichos locales eran utilizados por toxicómanos, habiéndose comprobado este hecho mediante numerosas intervenciones policiales, con lo que pretende acreditar que el acusado había encontrado la bolsita de droga en tales locales.

El motivo tiene que ser desestimado. Que el acusado hallara tal envoltorio en dichos locales, o la procedencia del mismo fuera diversa, no cambia la calificación delictiva, constituida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, conforme a los parámetros de nuestra jurisprudencia, en el aspecto relativo a la cantidad efectivamente poseída, como en el resto de los datos periféricos que son analizados en la sentencia de instancia, y que corroboran tal afirmación fáctica. Tampoco explica, como argumenta el Ministerio fiscal, que, no siendo consumidor, conservara la droga en su poder.

CUARTO

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la nulidad del auto de entrada y registro dictado el día 4 de enero de 1999. Dicha resolución judicial es consecuencia del oficio policial, firmado por el teniente comandante del puesto de Coin-Alh. El Grande, por el que se solicitaba la entrada y registro en el domicilio de Jesús , ante la posibilidad de que dicho detenido hubiera participado en "los numerosos robos que se vienen produciendo en la demarcación de este Puesto Principal". Al expedirse el mandamiento de entrada y registro, el juez de instrucción añadió "por estimarse que en el mismo pudieran existir objetos de ilícita procedencia o sustancia estupefaciente".

De modo que el principio de especialidad cubría la diligencia de entrada y registro, debiéndose declarar que la motivación era suficiente, pues era lógico y razonable pensar que el detenido pudiera estar implicado en otros robos, y este aspecto es suficiente para la afectación del domicilio, a efectos constitucionales. Ahora bien, si para la entrada es suficiente, el registro debe orientarse por criterios de especialidad, de modo que no se puede buscar (registrar) aquello para lo que no se está facultado por la autorización judicial. Esto nos lleva directamente al problema de los hallazgos casuales, que pueden acontecer, y a menudo sucede, en todo registro domiciliario, en los que suelen hallarse objetos o efectos delictivos no directamente interesados por la investigación criminal. Como casos paradigmáticos suelen citarse, armas, facturas o dinero falso. En dicha situación, la jurisprudencia ofrece distintas soluciones. Así, la Sentencia de 4 de octubre de 1996 admite la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adición".

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional: el hallazgo de la droga en la chaqueta del acusado detenido, en el curso de la diligencia de entrada y registro, es un hallazgo que, aunque se conceptuase no cubierto por la literalidad del mandamiento judicial -que sí lo contemplaba, por otro lado-, en todo caso, quedaría amparado por la flagrancia delictiva, no siendo en modo alguna nula tal diligencia, pues de tal aspecto fáctico tuvo conocimiento el órgano jurisdiccional, a través del secretario judicial, que fedataba la diligencia, y el detenido fue interrogado judicialmente por tal hallazgo, dando las explicaciones que tuvo a bien.

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO

Finalmente, los motivos segundo y cuarto, pueden estudiarse conjuntamente en tanto que el recurrente reprocha que no se cometió el delito contra la salud pública, ya que no concurre el elemento tendencial del destino de la droga a la distribución entre terceros, lo que nos sitúa en el marco de la actividad probatoria inferencial, toda vez que quedó acreditada su tenencia material y la cantidad poseída, concretamente 25,77 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 257.000 pesetas. Y si partimos del hecho, no discutido, que el acusado no era consumidor de estupefacientes, la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora en su tercer fundamento jurídico no puede ser tachada de arbitraria, ilógica o irrazonable (SSTC 140/1985, de 21 de octubre y 175/1985, de 17 diciembre), único control casacional, cuando de valoración inferencial se trata, por lo que ambos motivos tienen que ser desestimados.

SEXTO

Se imponen las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jesús contra la Sentencia núm. 88, de fecha 3 de abril de 2.001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y otro delito contra la salud pública. Así mismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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