ATS 198/2018, 25 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el Rollo de Sala nº 9/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 2/2015, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Ildefonso , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, en grado de tentativa inacabada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales incluida las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil condenamos a Ildefonso a que abone la suma de dos mil seiscientos euros (2.600 €) a Mauricio , con el interés legal derivado del artículo 576 LEC .

Absolver a Ildefonso , del delito de tenencia ilícita de armas, por el que ha sido acusado".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ildefonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Ricard Simó I Pascual. Y por Mauricio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

El recurrente Ildefonso alega como motivos del recurso:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando indefensión, con infracción de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la desestimación de la petición de alteración del orden de la prueba.

4. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la desestimación de la petición de alteración del orden de la prueba.

5. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

6. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal .

7. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 147.1 y 147.2 del Código Penal .

8. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 152.1.1 del Código Penal .

9. - Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 con indebida inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

10. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

11. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 155.1º del Código Penal .

12. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

13. - Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal .

14. - Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

15. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, respecto a la determinación de la indemnización.

16. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, de los artículos 109 , 114 y 116 del Código Penal .

17. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Mauricio alega en un único motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurridas Ildefonso y Mauricio , representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales, Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y Don Ricardo Simó I Pascual, oponiéndose cada uno de ellos al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida.

Considera la falta de prueba para inferir el ánimo homicida, considerando irracional y arbitrario haber alcanzado dicha conclusión, con base en la declaración de la víctima que incurrió en contradicciones. El Tribunal debió dudar y no lo hizo.

En el segundo motivo alega, infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Manifiesta que este motivo prosigue con las alegaciones formuladas en el anterior motivo, considerando que desde el inicio de la investigación se han vulnerado los derechos del acusado y se han ocultado pruebas por parte de los Mossos de Esquadra con la intención de perjudicarle. Se refiriere concretamente a la totalidad de los anuncios de contenido sexual que el acusado publicaba en internet. El hecho de haber aportado a la causa sólo una parte de los mismos, ha permitido interpretar en su contra el resultado de la prueba practicada en la vista oral.

En el motivo sexto alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal .

En el séptimo motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 147.1 y 147.2 del Código Penal .

En el octavo motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 152.1.1 del Código Penal .

En el noveno motivo alega quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

En el décimo motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

En el décimoprimer motivo alega infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 155.1º del Código Penal .

El recurrente unifica los motivos sexto a decimoprimero, por razones de economía procesal y dado que todos los motivos citados versan sobre aspectos interrelacionados. Los postula de forma alternativa, en el sentido de entender que no concurriendo el motivo sexto, lo que procede es la aplicación del motivo séptimo, alternativamente del octavo y así sucesivamente. Por ello entiende que merecen un análisis conjunto.

En todos ellos cuestiona la aplicación de la alevosía como circunstancia que cualifica el asesinato, así como la existencia de animus necandi en el comportamiento del acusado. De ser desestimada la existencia del dolo de matar debería haberse aplicado el artículo 147.1 y 147.2 del Código Penal , o en todo caso haber apreciado la imprudencia. Sostiene que debió aplicarse el consentimiento del ofendido como circunstancia atenuante en los delitos de lesiones contemplada en el artículo 155.1 del Código Penal .

Dado el contenido de todos los motivos, con independencia de las vías casacionales utilizadas, procede su unificación y tratamiento conjunto desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la acreditación de la circunstancia de la alevosía, del dolo de matar y del consentimiento.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que Ildefonso , sobre las 17:30 horas del día 14 de septiembre de 2015, quedó con Mauricio para un encuentro sexual, al cual ya conocía de contactos sexuales anteriores, al anunciarse el primero en un portal web de "contactos sexuales" con el alias de " Bola ". En los encuentros previos nunca se había producido sadomasoquismo ni violencia.

   El acusado llegó al domicilio del Sr. Mauricio , sito en Esparraguera, sobre las 18.15 horas provisto de una bolsa de plástico que contenía un bate de béisbol de madera maciza -objeto contundente de aproximadamente 36 cm de largo y 5 cm de grosor-, un mechero de cocina, una lata de líquido inflamable "Ronsonol" (fluido para encendedores de gasolina) y dos toallas, que el Sr. Mauricio desconocía.

   Una vez allí, el acusado le dijo que fueran a la habitación para hacerle un masaje y mientras el Sr. Mauricio se encontraba desnudo y tumbado en la cama boca abajo, el acusado le puso una toalla en las nalgas y otra en la nunca tapándole la visión para reducir sus posibilidades de defensa. Después de realizar un masaje por la espalda y piernas, de forma sorpresiva sacó el bate de béisbol de la bolsa, que había dejado al lado de la cama y le golpeó tres veces en la cabeza, con el propósito de acabar con su vida. Cuando el acusado le propinó dos golpes más, el Sr. Mauricio logró interponer sus brazos para que no le impactaran en la cabeza mientras ensangrentado salió de la cama, quedando entre ésta y el balcón, suplicándole "no me mates".

   Acto seguido y al ver que no pudo consumar su propósito, el acusado cogió de la bolsa de plástico una lata metálica y un mechero y le dijo al sr. Mauricio : "ponte de rodillas, de espaldas, si quieres vivir", y seguidamente, sin que el Sr. Mauricio se girara de espaldas, le roció con el líquido inflamable en la cara y pecho y el acusado encendió el mechero con ánimo de prenderle fuego, si bien el sr. Mauricio pudo ir hacia el balcón, levantar la persiana y pedir auxilio diciendo: "socorro, avisar a la policía". Alertados varios vecinos, llamaron a la policía local, lo que motivo que el acusado se marchara rápidamente, tras recoger todos los utensilios que había portado en el interior de la bolsa (bate de béisbol, lata y mechero de cocina).

   A raíz de esta agresión el Sr. Mauricio sufrió las siguientes heridas inciso-contusas en región craneal:

   -región temporal derecha: a 2 cms. de la parte superior del pabellón auricular, presenta una herida inciso-contusa de 3 cms. de longitud, suturada con 2 puntos de seda.

   -región parietal derecha: situada a 2 cms por encima de la herida anterior, otra herida inciso-contusa de 4,5 centímetros de longitud, suturada con 3 puntos de seda.

   -región parietal derecha: a nivel de la zona parietal anterior y a 2 cms. de la anterior herida, 4 cms. de longitud, suturada con 3 puntos de seda.

   -región, temporal izquierda: a 3 cms. de la parte superior del pabellón auricular, herida inciso-contusa de 3,5 cms. de longitud, suturada con 3 puntos de seda.

   -región occipital izquierda: a nivel de la protuberancia occipital, herida incisocontusa de 2 cms de longitud, suturada con 1 punto de seda.

   Y a nivel del antebrazo izquierdo y del trapecio derecho:

   -Contusión a nivel del antebrazo izquierdo: a nivel del tercio medio de la región postero-lateral cubital, con hematoma de tonalidad amarillenta y una erosión discontinua escarificada de 1, 5 cms de longitud.

   -Contusión a nivel del trapecio derecho: a nivel del tercio supero-externo del trapecio derecho, un hematoma de tonalidad amarillenta.

   Dichas heridas precisaron tratamiento quirúrgico (exploración física, radiografías craneales y de antebrazo izquierdo, antiinflamatorios y antibióticos orales, puntos de sutura, vacuna antitetánica). Y tardaron en curar diez días, dos de los cuales fueron impeditivos y ocho no impeditivos.

   Así mismo, a raíz de la agresión, el Sr. Mauricio sufrió un impacto psíquico, durante un tiempo, que le causó insomnio, le cambió el carácter, viéndose obligado a acudir a casa de su padre de forma temporal, sin secuelas posteriores.

   En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, el 17 de septiembre de 2015, se intervino un revolver marca Óreba, que tenía un déficit de funcionamiento a consecuencia de tener la aguja percutora rota, sin que fuera apta para disparar ninguna de las balas que poseía el acusado y que también fueron intervenidas. Además se incautaron el bote de gasolina, el mechero de cocina, el bate de béisbol y el pantalón del acusado, objetos, todos ellos, que fueron utilizados el día de los hechos.

   El acusado en fecha 23 de noviembre de 2015 ingresó en la cuenta de consignaciones del Tribunal la suma de 368,26 euros y en fecha 14-11-2016 la suma de 231,74 euros (total 600 euros), a fin de resarcir el perjuicio ocasionado a Mauricio .

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción con respecto a que en los hechos concurriera alevosía, que el acusado actuó con dolo de matar y que quedara descartado el consentimiento de la víctima en sus actuaciones.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima-perjudicada. Fue coincidente con el acusado, en que habían mantenido previamente en unas cuatro ocasiones relaciones sexuales. Afirmó con rotundidad que en ninguna de ellas se había practicado violencia y que en los anuncios que consultó, para conocer al acusado, no se anunciaban relaciones sadomasoquistas. Negó cualquier pacto previo relacionado con haber aceptado ni golpes ni violencia en la relación. Al Tribunal le ofreció plena credibilidad, precisando que las posibles discrepancias con sus primeras declaraciones en la policía local, fueron explicadas, de manera comprensible y racional, pues en aquel momento se encontraba aturdido por lo que había pasado y tenía "vergüenza" de explicar lo realmente sucedido, porque temía que pudiera enterarse su padre de que mantenía relaciones sexuales con hombres. En cualquier caso contó la verdad al día siguiente en la comisaría de los Mossos d'Esquadra. Lo que ratificaron los agentes en el acto de la vista.

   2. - Declaró la testigo Santiaga , que regenta un bar en el mismo inmueble del domicilio del Sr. Mauricio . Corroboró que llamó a la policía al oír gritos de "socorro", de una persona que insistentemente pedía que llamaran a la policía. Y que los gritos fueron oídos por todos los clientes del bar.

   3. - Los policías locales corroboraron que al llegar al piso, minutos después de los hechos, el perjudicado estaba ensangrentado, tal y como él mismo declaró. Declararon los agentes de los Mossos de Escuadra que ratificaron el reportaje fotográfico realizado. Se acredita que había restos de sangre visibles en la colcha de la cama y en el suelo de la habitación. Así mismo ratificaron que en las prendas ocupadas en la entrada y registro del domicilio del acusado y en concreto en el bate de béisbol y en el pantalón, había restos de sangre.

   4. - Constan los documentos que acreditan que en los anuncios que publicaba el acusado, mediante el seudónimo " Bola " en la página webb denominada "pasión:com", ofrecía relaciones homosexuales sin que en ninguno de ellos conste que tuvieran "contenido sadomasoquista". El agente manifestó que consultaron unas treinta páginas de anuncios en los que aparece siempre la misma forma de identificarse y en ninguno de ellos constaba que se tratase de relaciones sexuales violentas o sadomasoquistas.

   5. - El análisis de ADN efectuado en el Laboratorio Biológico de la Policía Científica, ratificado en el plenario por los funcionarios policiales firmantes, acredita que la sangre encontrada en el bate de béisbol es de la víctima Sr. Mauricio y únicamente de él.

   6. - Se dispuso del informe médico y del informe médico forense, que acreditaron las lesiones sufridas por la víctima. Los médicos forenses ratificaron su informe en el plenario. Según el contenido del mismo no se aprecian en el perjudicado señales físicas de haber practicado relaciones sadomasoquistas. Precisaron que la cabeza es una zona de riesgo vital, aun cuando las heridas concretas no lo fueran, al carecer de la intensidad suficiente.

   El acusado reconoció en el plenario que todos los efectos incautados en la entrada y registro de su domicilio eran los que utilizó el día de los hechos. Y que las lesiones que presentaba la víctima se produjeron con el bate de béisbol.

   Al Tribunal no le resultó verosímil su versión de que se hubiera tratado de un mero juego de carácter sexual y que los golpes formaban parte de una especie de "performance", es decir de una puesta en escena pactada. Para el Tribunal, la solicitud de ayuda a gritos por el perjudicado desde su balcón lo cuestiona. A ello añade que no es creíble que no viera sangre y que por esta razón se marchara sin auxiliar a la víctima.

   Y finalmente, en cuanto a la alegación de la defensa de que los dos folios de anuncios incorporados a la causa no eran representativos de los treinta que fueron investigados por la policía, por lo que su ausencia le generó indefensión, fue considerada por el Tribunal una manifestación que careció de fundamento, por cuanto podía haber solicitado su incorporación en fase de instrucción o como prueba anticipada en el escrito de defensa y podría haberlos aportado el propio acusado, sin en alguno de ellos constaba que ofrecía relaciones de este tipo.

   De acuerdo con toda la prueba practicada el Tribunal consideró acreditados los hechos tal y como fueron relatados por la víctima, descartando que hubiera habido consentimiento en las prácticas violentas realizadas por el acusado.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que ha realizado el Tribunal de las pruebas personales. Especialmente de la declaración de la víctima que se vio corroborada por las afirmaciones de la testigo y de los agentes, así como por las periciales practicadas, que ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente y el modo en el que la ejecutó, así como de la existencia de dolo de matar.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

4. Para el Tribunal el ánimo de matar se infirió de los siguientes hechos acreditados:

   1. la utilización de un bate de béisbol, de tamaño pequeño pero de madera, que es un objeto contundente e idóneo para golpear violentamente y a alta velocidad y por tanto idóneo para producir la muerte a una persona, si los golpes se realizan, como en el presente caso en la cabeza. Fue con este bate con el que le propinó tres golpes en la cabeza de la víctima y dos más que no alcanzaron su cabeza al interponerse en las dos ocasiones los brazos del perjudicado como mecanismo de defensa. La cabeza es una zona de riesgo vital, según informaron los dos médicos forenses.

   2. la utilización de un líquido inflamable "Ronsonol" (fluido para encendedores de gasolina) que esparció en la cara y pecho de la víctima, llegando a encender un mechero de cocina, que no le alcanzó al haber logrado el perjudicado salir al balcón a solicitar auxilio.

   Precisó el Tribunal que el peligro inherente al intento se derivó de que la acción se realizó en el interior de una habitación-dormitorio, en la que según el reportaje fotográfico realizado por la policía, había objetos de madera, el colchón y las sábanas de la cama, que podían haber prendido fuego con riesgo para la vida del perjudicado. Y ello aun cuando la lata que contenía dicho líquido era de tamaño pequeño.

   De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 981/2016, de 11 de enero de 2017 , sobre la cuestión específica del ánimo homicida (animus necandi) la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; y 1035/2012, de 20-12 ).

   En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos en el presente caso, con independencia de la entidad de las lesiones sufridas, la acción consistente en golpear en la cabeza de una persona con un bate de béisbol con la contundencia descrita, y tras ello rociarla con un líquido inflamable, llegando a encender un mechero, habiendo impedido que se produjera la inflamación la propia actuación de la víctima que huyó para pedir auxilio, lo que determinó al acusado a abandonar el lugar, son elementos que permiten aceptar el ánimus necandi discutido.

   Por tanto la inferencia realizada por el Tribunal cuando, analizando estos elementos, afirma la concurrencia de dolo de matar, es lógica y racional.

5. El Tribunal consideró que la agresión encaja en una de las formas de alevosía descritas en el artículo 139.1 del Código Penal . Consideró que dadas las circunstancias de la agresión descrita en los hechos probados, los ataques fueron súbitos, sorpresivos por inesperados y estando en una situación de vulnerabilidad que impidieron a la víctima desarrollar una defensa eficaz.

   En cuanto a la circunstancia agravante de alevosía, tiene declarado esta Sala que requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa. Al alegar la concurrencia de la alevosía, los elementos de la misma deben aparecer con claridad en el relato fáctico, sin que sea posible completarlo con otros hechos distintos.

   De acuerdo con el Tribunal de instancia, tal y como fue descrito por la víctima, y se vio ratificado por los informes periciales, los tres primeros golpes que recibió se efectuaron estando éste tumbado boca abajo, con una toalla puesta sobre el cuello, que le impedía, cuanto menos parcialmente, ver lo que estaba haciendo el acusado, al que conocía de otros encuentros, y del que por tanto no esperaba el ataque, procediendo el acusado en ese momento a atacarle de manera sorpresiva, mediante un ataque súbito e inesperado. No existe elemento alguno que permita determinar que la víctima podía esperar la agresión. La alevosía ha sido por tanto correctamente aplicada.

   De acuerdo con todo lo apuntado las calificaciones jurídicas alternativas propuestas por el recurrente deben ser descartadas, tal y como ha realizado el Tribunal de instancia. No cabe plantear una subsunción autónoma y excluyente del asesinato, en el delito de lesiones, ni que haya concurrido el consentimiento de la víctima. Tampoco nos encontramos ante una conducta imprudente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando indefensión, con infracción de lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la desestimación de la petición de alteración del orden de la prueba.

El recurrente impugna la sentencia, al haber impedido la Sala que su interrogatorio se hubiera realizado en último lugar. Considera que ello le generó indefensión, al desconocer en el momento de prestar declaración, al inicio del juicio, cuál sería el testimonio de la víctima, a la vista de las contradicciones en que había incurrido durante la fase de investigación.

Por otro lado destaca la irregularidad que ha supuesto el no poder celebrarse el juicio en unidad de acto, al no comparecer la víctima-testigo el día señalado para la vista oral y no acordarse la suspensión. Ello generó una situación de desigualdad e indefensión al acusado, pues la víctima pudo preparar con su letrado el interrogatorio, al haber tenido conocimiento de la versión ofrecida por el acusado.

Por esta razón reclama la anulación de la declaración de la víctima y que se dicte otra sentencia sin tomar en consideración la misma.

En el cuarto motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la desestimación de la petición de alteración del orden de la prueba.

Sostiene que este motivo no es más que una nueva manifestación del anterior, si bien en la modalidad de entender que la facultad de alterar el orden de la práctica de la prueba, de manera que el acusado declare al final, tras haber presenciado la prueba de cargo, compete al Tribunal, y que al no haber accedido éste supuso una infracción del contenido del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Da por reproducidos los argumentos vertidos en el anterior motivo.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el artículo 24.2 de la Constitución se concibe como la negación de la expresada garantía - SSTC. 26/93 de 25.1 , 316/94 .

   La indefensión consiste, según esta misma doctrina, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

3. El Tribunal refirió que la defensa del acusado solicitó que declarase en último lugar tras practicarse las pruebas testificales y periciales, a fin de no vulnerar su derecho a la defensa, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Tras la oportuna deliberación, el Tribunal desestimó dicha petición, por cuanto consideró que no se aprecia la concurrencia de ninguna razón para alterar dicho orden, al no causarse indefensión ni vulneración de su derecho de defensa, que tiene el derecho a la última palabra para valorar cualquier cuestión o prueba en interés suyo.

   Partiendo de las premisas jurisprudenciales citadas, la declaración del acusado en el acto de la vista en primer lugar, tal y como se establece en la legislación vigente, no mermó su derecho a la defensa, pues la versión de la víctima era conocida por el acusado y éste sabía los hechos de los que tenía que defenderse. Y la víctima ofreció la misma versión de los hechos que aportó durante todo el proceso, con independencia de que en su primera declaración, por el aturdimiento y la "vergüenza" que alegó sentir por la situación vivida, le hubiera llevado a describir unos hechos alterados parcialmente. Por tanto carece de virtualidad la mera afirmación de que la víctima hubiera preparado una nueva declaración con su abogado, al conocer la versión del acusado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Los documentos que cita son los siguientes:

1) Folios 2 y 3. Informe de la Policía Local d'Esparreguera en relación al motivo de su intervención en los hechos.

2) Folios 115 y 116. Informe médico Hospital San Joan de Deu.

3) Folios 117 y 118. Reportaje fotográfico.

4) Folios 19 a 22 y 119 a 122. Correos electrónicos aportados en el atestado.

5) Folio 148. Reconocimiento fotográfico.

6) Folios 151 a 164. Informe de búsqueda de muestras biológicas.

7) Folios 427 a 438. Informe del laboratorio de biología de la Policía Científica.

De ellos se sirve el recurrente para ofrecer una versión de los hechos distinta de la que la Sala ha considerado probada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalados por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que de los mismos ha realizado el Tribunal, pero ello es ajeno a la vía casacional aquí planteada y ha sido objeto de análisis en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución al que nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el decimosegundo motivo del recurso, infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

Considera que cesó en su ataque por su propia y voluntaria decisión, por lo que debió apreciarse el desistimiento eficaz.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. El Tribunal consideró que el delito de asesinato debe ser estimado en grado de tentativa porque, pese a concurrir en el autor la intención de matar, no se alcanzó el resultado de muerte deseado, por lo que resulta aplicable el artículo 16.1 del Código Penal . Continúa precisando que el perjudicado salvó la vida gracias a su doble acción: en primer lugar, su acción defensiva para impedir nuevos golpes en la cabeza al interponer los brazos con la misma; y en segundo lugar, cuando vio que le rociaba la cara y el pecho con un líquido inflamable y que encendía con la otra mano un mechero, su huida hacia el balcón solicitando "auxilio", lo que motivo que el acusado se marchara rápidamente, tras recoger todos los utensilios que había portado en el interior de la bolsa (el bate, el bote y el mechero).

Y finalmente precisa que el hecho de no conseguir su propósito fue debido a la reacción a tiempo del perjudicado, el cual consiguió abandonar la habitación donde se hallaba. Motivo por el cual descarta la aplicabilidad del desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal .

El artículo 16.2 del Código Penal dispone que esté exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento "pasivo" que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento "activo" cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

La jurisprudencia de esta Sala reconoce la existencia de desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, y ha precisado que el no volver a intentar causar la muerte por otros medios no supone desistimiento.

En el presente caso el recurrente intentó ejecutar la acción de acabar con la vida de la víctima pero no concluyó la acción porque la misma se defendió eficazmente de los dos últimos golpes y consiguió escapar, impidiendo con ello que inflamara el líquido con el que le había rociado.

En consecuencia, la acción criminal proyectada no se produjo porque la víctima se defendió. Lo que impide apreciar el desistimiento interesado, porque no se ha producido ni un acto contrario eficaz del recurrente, ni una inactividad voluntaria que sea manifestación de una voluntad contraria a proseguir en la realización de la conducta emprendida.

Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba.

Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo decimotercero del recurso se alega infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal .

Argumenta que los hechos fueron producto de la situación sexual que se estaba produciendo en la pareja, dado que la víctima "jaleaba y alentaba" al recurrente para que siguiera golpeándole. En esta situación no le fue posible comprender, no sólo el verdadero alcance de la situación en la que se encontraba, sino la ilicitud de la misma y mucho menos, que estaba provocando lesión alguna con su comportamiento.

2. Debemos recordar los condicionamientos que a la vista del texto legal hemos venido estableciendo para la estimación de la atenuación ( Sentencia del Tribunal Supremo 268/2016, de 5 de abril ). Estos son:

   1. La existencia de ciertos estímulos, como sinónimo de incitaciones, con tal intensidad que puedan ser apreciados como poderosos o capaces de producir cierta anormalidad en el funcionamiento de la psiques del autor del delito, consistente en un estado anímico pasional, creador de una situación emocional de furor o cólera -arrebato- o de ofuscación o turbación persistente -obcecación- con capacidad para disminuir el intelecto y la voluntad.

   2. Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima, pues las que son ajenas a la misma tienen su encaje atenuatorio en otras circunstancias.

   3. Que los estímulos productores del arrebato u obcecación no estén ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado por el derecho cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales reprobadas por la norma socio-cultural imperante.

   4. Relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.

   Y finalmente dicho arrebato ha de ser tan poderoso, -como dice el precepto- que provoque una reacción violenta de especiales proporciones.

3. En el caso de autos nada ha resultado probado en esta dirección y, en particular, ha quedado descartado que pudieran tratarse de relaciones en las que se hubieran pactado la realización de conductas violentas, tal y como negó en todo momento la víctima. Por tanto se desconoce cuál podría haber sido el estímulo provocador del disturbio emocional en que el pretendido arrebato consiste.

   Debemos recordar que cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe estar tan acreditada como los propios hechos, lo que no sucede en el presente caso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo decimocuarto del recurso alega el recurrente infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

Sostiene que tras su detención, registro domiciliario, pericial forense, declaración e informes de búsqueda de muestras biológicas y pericial del arma, no se ha practicado ninguna diligencia más, teniendo entrada la última de ellas en fecha diciembre de 2015, por lo que tras dicha diligencia instructora el procedimiento permaneció inactivo, gracias, en gran medida a la desidia del juzgado de instrucción y a las ampliaciones solicitadas por la acusación particular para instruirse en las actuaciones y formular escrito de conclusiones provisionales.

Considera que el transcurso o retraso que sobrepasa el año, unido a la ausencia de complejidad una vez practicadas todas las diligencias, debe ser considerado una dilación indebida.

2. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. El Tribunal descartó la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal . Y lo justificó en el hecho de que no ha sido constatada en la tramitación de la causa ninguna paralización ni relevante ni injustificada que sostenga la solicitud de dicha atenuante. Los hechos sucedieron el día 17-9-2015 y han sido enjuiciados el 26-1-2017, sin interrupciones relevantes ni superiores a dieciocho meses, tras una investigación larga que ha requerido informes periciales biológicos de ADN, además de los ya citados.

   De acuerdo con la jurisprudencia citada no cabe apreciar la pretendida atenuación. La sucesión de actos procesales, en el transcurso de menos de dos años, dada la entidad de la causa y las pruebas que debieron ser practicadas, tal y como han sido analizadas, no permiten considerar que se haya dilatado indebidamente, pues su duración global ha sido adecuada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el decimoquinto motivo del recurso, se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba respecto a la determinación de la indemnización.

Considera que los argumentos que esgrimió la acusación particular partían de un daño psicológico y un perjuicio que le había impedido ir a trabajar, al mismo tiempo que precisó la necesidad de un tratamiento que no documentó de forma alguna. Por tanto, esta específica referencia a la determinación de la reparación del daño moral la considera manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

En el decimosexto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de ley, de los artículos 109 , 114 y 116 del Código Penal .

Da por reproducido lo expuesto en el motivo decimoquinto, reiterando que no se ha cumplido la exigencia de los artículos 109 , 114 y 116 del Código Penal que impide presuponer, sin más, la existencia de responsabilidad civil, dado que ésta nace de la producción de un daño.

Por otra parte, la conducta de la víctima, permitiendo que un completo desconocido acceda a su domicilio para mantener relaciones sexuales, con prácticas poco habituales, puso en riesgo su propia integridad. Situación a la que además contribuyó, provocando con sus comentarios que el condenado aumentara la intensidad de sus golpes, desencadenando con su propio comportamiento el delito.

2. En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que las secuelas derivadas de una agresión no deben contemplarse tan solo desde su expresión material o de la disfunción física de que son causa, sino también atendiendo al daño moral que su presencia producen en la víctima. Por otra parte cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P .), pero tratándose de daños de naturaleza moral que sufre la víctima por las secuelas o estigmas que debe soportar, las bases sobre las que se establece la cuantía indemnizatoria se reducen a la explicitación en la sentencia de esas secuelas y a la descripción de las mismas, y la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquéllos producen en la víctima, - al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2.000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal ( STS 1-3-02 ).

   En cualquier caso, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( STS 15-3-02 ).

3. El Tribunal razonó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización la suma de 400 euros, por los 8 días no impeditivos (50 euros día), y 200 euros por los dos días impeditivos solicitada por la acusación pública y particular (100 euros día); y la de 2.000 euros por daños morales solicitada por la acusación particular, con el interés legalmente establecido. Precisó el Tribunal que no se guió por el criterio establecido en las tablas indemnizatorias del Baremo por accidentes de circulación en la fecha de los hechos, al no ser aplicable al caso, por tratarse de las consecuencias civiles de un delito doloso y ser aquellas meramente orientativas.

   Considera, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daños morales, que la cifra solicitada de dos mil euros por dicho concepto es adecuada y ponderada al daño producido. El perjudicado, tal y como relató en el plenario, quedó muy afectado por los hechos, cambiándole el carácter y afectándole en el descanso por la noche al tener insomnio, viéndose obligado a acudir a casa de su padre para vivir con él. Hubo por tanto un impacto psíquico, causando un perjuicio de tipo moral.

   El Tribunal en la sentencia recurrida ha justificado convenientemente la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado. De acuerdo con la doctrina citada, el criterio valorativo, tal y como ha sido expuesto, se apoya en datos objetivos correctamente establecidos y su valoración no se ha situado fuera de los límites mínimos o máximos, dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad judicial.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo decimoséptimo alega el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación del artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En las presentes actuaciones, dice el recurrente, que la intervención de la acusación particular, de oficio, tuvo lugar únicamente para retrasar la tramitación de la causa. Su personación se realizó tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal. A dicha cuestión debe añadirse que su intervención en la vista oral consistió, esencialmente, en la adhesión a las manifestaciones del Ministerio Público, sin formular ninguna pregunta de carácter esencial y relevante para las actuaciones. Tampoco efectuó en los informes ninguna aportación, no ya relevante, sino de interés para el resultado.

Por tanto considera que no se debió condenar en costas.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero del 2004 , recuerda que "...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."

3. La sentencia sostiene que por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y justifica que en el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se ha considerado útil y necesaria, al haber propuesto diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. El principio general es el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso, tal y como ha expuesto el Tribunal de instancia. Por tanto no existe el más mínimo elemento que permita considerar que su actuación deba calificarse de inútil.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Mauricio .

A) El recurrente alega, en un único motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.

Con base en los informes médico-forenses, el reportaje fotográfico de la víctima y de su domicilio y los análisis de ADN y objetos intervenidos en el domicilio del acusado, considera que la pena impuesta por el Tribunal es inadecuada. Parte de que es erróneo considerar que se trató de una tentativa inacabada y aun aceptando la calificación, no sería posible reducir en dos grados la pena.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico Tercero de la presente resolución.

3. Ninguno de los documentos señalados por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

Una cuestión es que la entidad del ataque permitió considerar la existencia del dolo de matar y otra cuestión distinta es que la tentativa deba ser considerada acabada.

Precisó el Tribunal que la tentativa fue inacaba. Consideró que la intensidad de los tres primeros golpes, según el informe pericial de los médicos forenses, no fue la necesaria para producir heridas de consideración y no se supo la intensidad de los dos siguientes golpes, también dirigidos hacia la cabeza, al quedar impedidos por la acción del perjudicado que interpuso sus brazos y logró salir de la cama. Lo mismo sucede en relación con la segunda acción desplegada -rociarle la cara y el pecho con líquido inflamable, encendiendo a continuación el mechero de cocina, sin que lo lanzara hacia su cuerpo-, pues el perjudicado logró alzar la persiana y salir al balcón a solicitar auxilio, lo que determinó la huida del acusado.

Por tanto el Tribunal consideró que dado el número de actos ejecutados, junto con la dinámica comisiva empleada y el peligro inherente al intento, el ataque no tuvo la entidad suficiente para rebajar en un solo grado la pena. Por eso entendió que lo proporcionado y razonable era rebajar la pena en dos grados, al ser menos elevada la probabilidad de materializarse el resultado de afectación del derecho a la vida.

La Sentencia del Tribunal Supremo 70/2015 de 3 de febrero , se recuerda que para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional la actividad desplegada por el acusado no fue la necesaria objetivamente para alcanzar el resultado perseguido. Propinó tres golpes con el bate, pero no pudo continuar, por la rápida actuación de la víctima. Lo mismo cabe decir de la conducta consistente en rociarle con el líquido inflamable sin llegar a incendiarlo, de nuevo porque la víctima consiguió huir. Cabe considera por tanto, que se trató de una tentativa inacabada.Y en conexión con esta conclusión, dada la gravedad del hecho, esto es el peligro inherente al intento, es igualmente una opción plausible la reducción en dos grados de la pena impuesta, como realiza el Tribunal de instancia.

El Tribunal precisó que el delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal está castigado con una pena de 15 a 20 años de prisión. Con la reducción de dos grados, la imponible en el caso enjuiciado es de tres años y nueve meses a siete años y seis meses de prisión, imponiendo la de cuatro años, dentro de la mitad inferior y muy cercana a la mínima, sin que corresponda fijar ésta teniendo en cuenta el bien jurídico afectado, la gratuidad del ataque producido y la no existencia de ninguna circunstancia atenuante.

La pena impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos, se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas y a las circunstancias personales del autor, encontrándose suficientemente motivada. Por tanto debe ser ratificada en esta instancia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

-------

-------

-------