ATS, 19 de Enero de 2018

La Procuradora de los Tribunales doña Pilar Iribarren Cavalle, en representación de Gas Natural SDG S.A. (Gas Natural Fenosa) presentó, en fecha 27 de noviembre de 2017, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 2017, por el que se determina la obligación de presentar ofertas de compra y venta a los operadores dominantes en el sector del gas natural.

En otrosi solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del apartado 1 del acuerdo recurrido, de modo que se suspenda la obligación impuesta a Gas Natural Fenosa para ejercer de creador de mercado obligatorio en el mercado organizado de gas (MIBGAS), de manera cautelar y hasta tanto no sea dictada la resolución en el presente proceso.

Se dio traslado a las partes codemandadas para alegaciones sobre la suspensión de solicitada por la parte recurrente, y el Abogado del Estado, por escrito presentado el 13 de diciembre de 2017, se opuso a la solicitud de adopción de medidas cautelares.

En el mismo trámite presentaron escritos las partes recurridas Audax Energía S.A., en fecha 26 de diciembre de 2017, y MIBGAS S.A., en fecha 3 de enero de 2018, en los que se opusieron a la adopción de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

La Sala acordó, por auto de 3 de enero de 2018, denegar el recibimiento a prueba del incidente cautelar, que había sido interesado por la parte recurrente con oposición del Abogado del Estado.

Asimismo, por auto de 8 de enero de 2018, la Sala acordó no haber lugar a la remisión de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, con la advertencia de que se abstuviera, en tanto se resuelve la medida cautelar, de emitir la resolución establecida en el artículo 5 de la resolución de 11 de diciembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía, conforme había solicitado la parte recurrente en escrito de 15 de diciembre de 2017, con la oposición del Abogado del Estado, Audax Energía S.A. y Mibgas S.A., manifestada en escritos presentados los días 22, 26 y 29 de diciembre de 2017, respectivamente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sección

La parte recurrente solicita la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia del apartado 1º del acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 2017, de modo que se suspenda la obligación impuesta a la recurrente para ejercer de creador de mercado obligatorio en MIBGAS, hasta tanto no sea dictada la resolución en el presente recurso.

La Ley 8/2015, de 21 de mayo, creó el mercado organizado de gas natural, y en su artículo 6.2 añadió a la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, una disposición adicional (la D.A. 34ª), sobre liquidez del mercado de gas, que prevé entre otras cuestiones que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia publicará anualmente un informe en el que se analice y se incluyan recomendaciones en relación al nivel de liquidez, la transparencia y el nivel de competencia del mercado organizado de gas, e igualmente dispone la indicada disposición adicional que:

En caso de que no hubiera operadores dispuestos a generar dicha liquidez de forma voluntaria en el mercado, o se considerase que su aportación es insuficiente, el Gobierno podrá obligar a los comercializadores de gas natural que ostenten la calificación de operadores dominantes, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , a presentar ofertas de compra y venta de gas, por un volumen determinado, en el citado mercado con un diferencial.

En base a la citada disposición adicional 34ª de la Ley 34/1998 a que acabamos de referirnos, el Consejo de Ministros de 10 de noviembre de 2017, a propuesta del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, adoptó el acuerdo por el que se determina la obligación de presentar ofertas de compra y venta a los operadores dominantes en el sector del gas natural (BOE de 17 de noviembre de 2017), impugnado por Gas Natural Fenosa en este recurso contencioso administrativa, y respecto del que la recurrente solicita la medida cautelar de suspensión de la eficacia del apartado 1º, que dispone lo siguiente:

Primero. Objeto.

1. Imponer a los comercializadores de gas natural que ostenten por sí la condición de operador dominante en el sector del gas natural o formen parte de un grupo empresarial que así la ostente, la obligación de presentar ofertas de compra y venta de gas natural en el mercado organizado de gas (MIBGAS) de conformidad con lo establecido en el presente acuerdo y en la disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

   . A estos efectos, se considerarán operadores dominantes en el sector del gas natural aquellas empresas o grupos empresariales que, al tiempo en que resulte exigible con arreglo a lo previsto en el apartado segundo.1 de este Acuerdo la obligación así impuesta, figuren como tales en la última resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en cumplimiento de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios .

3. Cada sujeto así obligado deberá constituir una Cartera de Negociación destinada exclusivamente a las órdenes de compra y venta destinadas al cumplimiento de la obligación impuesta en el presente acuerdo.

Gas Natural Fenosa fundamenta su petición de medidas cautelares en la concurrencia de los tres requisitos siguientes:

1. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues considera la parte recurrente que en el caso que nos ocupa no se han cumplido los requisitos que justifican según la Ley 8/2015 el establecimiento de la obligación de prestar el servicio de creador de mercado en MIBGAS de manera obligatoria, no se han respetado las formas de procedimiento por omisión del trámite de audiencia y no se ha respetado lo exigido por la disposición adicional 34ª de la Ley 34/1998 , en cuanto al contenido del acuerdo que ha de fijar dicha obligación

2. Ponderación de los intereses en conflicto. Estima la recurrente que la suspensión del apartado 1º del acuerdo impugnado en ningún modo supondría afectación a normas funcionamiento y operación de MIBGAS, ni de los creadores de mercado voluntarios actuales o futuros, ni tampoco impediría a MIBGAS ofertar mayores volúmenes para fomentar la liquidez en el mercado si lo considerase necesario, mientras que dicha medida incide y limita el principio constitucional reconocido en el artículo 38 de la Constitución , al conminar a Gas Natural Fenosa a ejercer una actividad de perfil especulativo, además de que la obligación que se le impone induce a la parte recurrente a incurrir en costes que no van a ser retribuidos.

3. La posible pérdida de la finalidad legítima del proceso (periculum in mora), ya que la no suspensión de la medida de designación de creador de mercado a Gas Natural Fenosa, comporta el riesgo de operaciones imposibles de revertir, pues el resultado de las transacciones que se hayan efectuado por Gas Natural Fenosa como creador de mercado con terceros agentes y operadores, queda amparado bajo la seguridad del tráfico mercantil, siendo del todo imposible volver atrás las operaciones privadas de compraventa celebradas entre Gas Natural Fenosa, en su condición de creador de mercado obligatorio, y los terceros que acudan a MIBGAS a cerrar sus posiciones de compra o venta de gas.

4. La acreditación de los daños, que la parte recurrente considera ciertos, aunque no se puedan cuantificar, porque el acuerdo impugnado no ha limitado los volúmenes a operar por Gas Natural Fenosa, a los que se añaden daños de naturaleza eminentemente estructural, porque la obligación de ejercer la actividad de creador de mercado va a suponer para la parte recurrente ejercer una actividad de alto riesgo, que por propia iniciativa no querría realizar y acometer una actividad empresarial distinta a la de la propia empresa, por lo que deberá destinar recursos personales y materiales sin percibir compensación económica por ello.

De acuerdo con el artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción , los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .

El artículo 130 de la LJCA añade que:

1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Esta Sala del Tribunal Supremo viene manteniendo en materia de medidas cautelares una consolidada doctrina, que expresan la sentencia de 22 de julio de 2002 (recurso 3507/1998 ) y el auto de 12 de julio de 2004 (recurso 4372004), y que más recientemente reiteran la sentencia de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016 ) y los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017) y 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o de difícil reparación, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"

5. La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina, como expondremos más adelante.

En aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales, y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente, debemos examinar en primer lugar el requisito del periculum in mora que, como acabamos de indicar, forma parte de la esencia de la medida cautelar.

La apreciación de este requisito atiende a dos parámetros, la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado.

A la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso le corresponde la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.

En este caso no concurre el presupuesto de existencia del periculum, porque ni se producen daños irreversibles, ni es imposible ejecutar una hipotética sentencia que estime el recurso y anule el acuerdo del Consejo de MInistros impugnado.

La parte recurrente señala que la consecuencia de la no suspensión del acuerdo impugnado comporta el riesgo de operaciones imposibles de revertir, porque se realizarán transacciones entre Gas Natural Fenosa, en su condición de creador de mercado, con terceros agentes, que la recurrente no realiza habitualmente, sin que sea posible volver atrás estas operaciones privadas de compraventa, si bien tales alegaciones no demuestran la existencia de perjuicios irreparables, ni la imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues en la hipótesis de que el proceso finalizará con una sentencia favorable que acogiera las pretensiones de la parte recurrente, esta dejaría de realizar este tipo de operaciones, y los perjuicios que le hubieran ocasionado su intervención como creador de mercado obligatorio en las compraventas ya realizadas tendrían una traducción económica y serían, por tanto, indemnizables.

Tampoco la Sala comparte los argumentos de la parte recurrente sobre la ponderación de los intereses en conflicto, pues si los perjuicios para la recurrente que pueden derivarse de la ejecución del acto impugnado son de naturaleza económica, y por ello susceptibles de reparación, por el contrario, los perjuicios que pueden seguirse de la adopción de la medida cautelar tienen mayor entidad y dificultad de reparación, en criterio de esta Sala, pues como explica el preámbulo del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, la liquidez es el objetivo primordial de cualquier mercado organizado, y las medidas adoptadas por el acuerdo recurrido persiguen precisamente aumentar la liquidez del mercado organizado de gas, que según la Propuesta aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC el 28 de marzo de 2017, todavía está lejos de la liquidez de los mercados europeos más significativos, como también demuestran los estudios e informes que se citan en el citado Preámbulo, que califican el mercado de gas en nuestro país como un hub en desarrollo o en fase emergente, lejos de la liquidez de otros mercados europeos, de suerte que, de adoptarse la medida que propone la parte recurrente, se impediría el propósito del regulador de incrementar la liquidez del mercado organizado de gas, y si al concluir este proceso recayera sentencia desestimatoria, los perjuicios ocasionados al mercado y los consumidores de gas serían de imposible o difícil reparación, pues las transacciones realizadas durante el período de la suspensión no podrían beneficiarse del incremento de liquidez derivado de la obligación que se impone a la recurrente de actuar como creador de mercado.

Finalmente, la doctrina de la apariencia de buen derecho, tampoco es útil para obtener la suspensión que se solicita, pues la jurisprudencia más reciente, recogida entre otras en las sentencias de esta Sala que hemos citado anteriormente, resalta su carácter meramente interpretativo de los principios que rigen la suspensión y no como un supuesto autónomo de la misma, limitando su operatividad a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate.

Debe pues rechazarse la adopción de la medida cautelar interesada por la parte recurrente.

De acuerdo con el artículo 139 de la LJCA , no se considera procedente en este caso la imposición de costas.