STSJ Comunidad de Madrid 35/2019, 23 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:545 |
| Número de Recurso | 788/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 35/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0010701
Recurso de Apelación 788/2018
RECURSO DE APELACIÓN 788/2018
SENTENCIA NÚMERO 35/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 788/2018, interpuesto por D. Sixto, representado por Dª Susana Linares Gutiérrez y defendido por Dª Ascensión Reyes Martín-Serrano, contra el Auto dictado en fecha 11 de junio de 2018 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 13 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares núm. 207/2018-0001, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 11 de junio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Madrid dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares núm. 207/2018-0001 por el que vino a desestimar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada solicitada por D. Sixto en el recurso entablado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de marzo de 2018, que acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional.
Contra la mencionada resolución judicial D. Sixto, a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 11 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 207/2018-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por D. Sixto en el recurso entablado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 9 de marzo de 2018, que acuerda la expulsión del demandante de España, con prohibición de entrada en territorio nacional por un período temporal de tres años.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que siendo evidente que el actor se encuentra en España en situación irregular -no probando ni demostrando ostentar permiso de residencia- de adoptarse la medida cautelar solicitada se estaría concediendo, aunque fuera de manera provisional, un permiso o autorización para permanecer en territorio nacional, lo que convierte la medida en una decisión de carácter positivo y aboca a su adopción con carácter restrictivo, no justificando tampoco el recurrente que su estancia sea necesaria por precisar de tratamiento médico que no pueda ser proporcionado en el país de origen.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación D. Sixto, aduciendo, en síntesis: que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta que, como justifica la documental aportada por el recurrente, el mismo continúa en tratamiento médico, habiendo sido citado con tal finalidad en los meses de abril, septiembre y diciembre de 2018, no habiendo sido tenidos en cuenta la perturbación y perjuicios que supone la obligación de abandonar el territorio español, lo que puede suponer un empecinamiento en el estado de salud del recurrente; que el objetivo del actor ha sido en todo momento regularizar su situación y, de hecho, se encuentra en la actualidad reuniendo la documentación necesaria para solicitar la concesión de una autorización de residencia temporal por razones humanitarias por enfermedad grave sobrevenida; que una correcta ponderación entre la incidencia que la decisión de suspender la ejecución del acto administrativo pudiera tener en el interés público y los perjuicios que de no adoptarse dicha decisión pudieran derivarse para el recurrente no han sido analizados en el Auto, existiendo en este caso un desequilibrio entre los intereses del recurrente -cuya enfermedad requiere de permanente control médico y familiar- y los del Estado, que tiene siempre asegurada la posibilidad de ejecutar la resolución de expulsión, al tener el interesado domicilio fijo en España; y que es de tener en cuenta la apariencia de buen derecho en la pretensión deducida por D. Sixto .
A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Abogado del Estado, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, que no se ha justificado en este caso la concurrencia del periculum in mora, siendo que en supuestos como el presente la ejecución de la medida administrativa permite preservar el espacio europeo frente a la gran inmigración irregular y no provocando la ejecución del acto impugnado la pérdida de la finalidad legítima del recurso, pues la estimación de la pretensión posibilitaría la readmisión del ciudadano extranjero y los daños y perjuicios ocasionados serían en tal caso indemnizables.
La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja, ante todo, recordar que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad...
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